平臺經(jīng)濟領(lǐng)域自治算法濫用與反壟斷規(guī)制

　　摘　要 ：隨著平臺經(jīng)濟強監(jiān)管信號持續(xù)釋放，中央部委頻繁立法、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)密集 “亮劍”。自治算法作為電商平臺自治的技術(shù)手段，本身具有合法性和中立性。但是，隨著超級平臺開始形成，自治算法在電商平臺龐大市場力量的加持下，被平臺濫用，成為限制、排除競爭的重要工具，產(chǎn)生的壟斷風(fēng)險不容小覷。自治算法濫用引發(fā)的壟斷風(fēng)險，體現(xiàn)算法權(quán)力濫用，平臺自治權(quán)異化和數(shù)據(jù)資源壟斷。加強對自治算法濫用的識別和規(guī)制，有助于構(gòu)建高效、公平的平臺經(jīng)濟秩序。本文梳理當(dāng)前反壟斷法理論框架存在的局限，提出應(yīng)重構(gòu)規(guī)制理念，完善反壟斷法律法規(guī)體系，引入數(shù)字條款;厘清平臺自治界限，落實平臺責(zé)任 ;加強規(guī)制算法濫用，警惕算法合謀。

　　關(guān)鍵詞 ：數(shù)字經(jīng)濟 ;平臺經(jīng)濟 ;電子商務(wù) ;算法 ;反壟斷 ;反不正當(dāng)競爭

　　程增雯 南方金融 2021-12-21

　　一、引言

　　在世界范圍內(nèi)，加強平臺反壟斷和反不正當(dāng)競爭已經(jīng)達成共識。2019 年德國聯(lián)邦卡特爾局指出，F(xiàn)acebook 在社交市場中具有很強的市場支配地位，應(yīng)當(dāng)適用《反限制競爭法》第 19 條的剝削性濫用條款予以規(guī)制(Höppner，2019)。2020 年 12 月，歐盟委員會執(zhí)行副主席韋斯塔格宣布，亞馬遜憑借平臺優(yōu)勢訪問其他商家的非公開敏感數(shù)據(jù)并服務(wù)于自身業(yè)務(wù)，構(gòu)成不公平競爭①。2020 年 10 月，美國眾議院發(fā)布針對谷歌、蘋果、亞馬遜和 Facebook 的反壟斷調(diào)查報告，認定四大科技巨頭濫用市場支配地位。與此同時，我國相關(guān)部門也開始行動。 2019 年 8 月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的濫用市場支配地位行為進行限制。2020 年 1 月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》，其中第 21 條第 2 款將平臺和數(shù)據(jù)等因素納入分析框架。2021 年 2 月，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)，其中反復(fù)提到平臺利用技術(shù)手段和算法實施壟斷的行為。2021 年，國家市場監(jiān)督管理總局相繼對國內(nèi)電子商務(wù)平臺領(lǐng)域巨頭進行反壟斷審查。當(dāng)前算法被廣泛運用于社會治理之中，必須積極應(yīng)對算法崛起對法律帶來的挑戰(zhàn)(丁曉東， 2020)。相較于其他算法，平臺自治算法的應(yīng)用目的具有特殊性。一旦被平臺濫用，便會和雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)疊加，引發(fā)復(fù)雜、隱蔽、多樣的反競爭效果。對自治算法濫用進行反壟斷規(guī)制，具有必要性和現(xiàn)實意義，契合當(dāng)下加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的政策要求，適應(yīng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)字特征。

　　二、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的自治算法與算法濫用

　　(一)自治算法的正當(dāng)性

　　如果運用得當(dāng)，以數(shù)據(jù)和算法為代表的人工智能不僅能比人類決策做出更準(zhǔn)確的預(yù)測，而且能提供更高的透明度和公平性。平臺經(jīng)濟作為數(shù)字驅(qū)動經(jīng)濟模式，在商業(yè)應(yīng)用、內(nèi)部治理和業(yè)態(tài)創(chuàng)新中大量應(yīng)用算法。自治算法是電子商務(wù)平臺(以下簡稱“平臺”)利用大數(shù)據(jù)設(shè)定算法模型，識別用戶違法違規(guī)行為、引導(dǎo)激勵用戶遵循內(nèi)部規(guī)則的數(shù)據(jù)處理過程。平臺作為雙邊或者多邊市場的組織者、管理者，既服務(wù)市場，也治理或規(guī)制市場。自治算法通過快速收集用戶大數(shù)據(jù)、進行數(shù)據(jù)處理，可高效識別、懲處違法違規(guī)行為、引導(dǎo)激勵合規(guī)行為，以此促平臺行為規(guī)范的落實(Just，2017)。

　　1.自治算法的權(quán)利來源

　　平臺作為雙邊市場的管理者，更像是公共部門與私營部門的混合體，在雙邊市場中管理和被管理的二分框架被消解，平臺參與社會治理具有正當(dāng)性(莫旻丹，2019)。在電子商務(wù)領(lǐng)域，平臺自治權(quán)來源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，兼具強制性和事實上的支配力、強制性(劉權(quán)， 2020)，具有雙重屬性。一方面，平臺自治權(quán)是一種管理權(quán)利。自締約開始，平臺通過與用戶達成協(xié)議取得授權(quán)，用戶享受平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，同時讓渡部分自由，接受平臺排查管理。另一方面，法律明確規(guī)定平臺有權(quán)制定規(guī)則并利用技術(shù)手段進行自治②，平臺自治權(quán)可以對用戶進行管理。用戶一旦違反平臺規(guī)則，就會受到平臺“準(zhǔn)公權(quán)力”的處罰，如屏蔽鏈接、商品下架、關(guān)閉店鋪等。而這些自治權(quán)和處罰權(quán)的行使，大部分由自治算法在后臺完成。

　　2.自治算法的平臺實踐

　　自治算法廣泛應(yīng)用于平臺領(lǐng)域，有助于提升管理效率，符合平臺經(jīng)濟運行規(guī)律。算法自治是平臺的理性選擇，也是必然選擇。在平臺的實踐中，算法以服務(wù)協(xié)議與平臺規(guī)則的形式得到授權(quán)，廣泛運用于平臺自治。根據(jù)平臺規(guī)則，平臺的自治算法分為兩類 ：一是通過大數(shù)據(jù)排查對用戶不合規(guī)行為進行監(jiān)控、審查和自動化決策，對違法違規(guī)進行處罰。二是運用引導(dǎo)激勵算法對用戶進行評價、分級，激勵用戶進行合規(guī)經(jīng)營。以淘寶平臺規(guī)則為例，《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》(2019 年 5 月版本)中規(guī)定，淘寶依據(jù)用戶數(shù)據(jù)與海量用戶數(shù)據(jù)的關(guān)系來判斷用戶是否構(gòu)成違約。《淘寶規(guī)則》中還對濫用會員權(quán)利、假貨等算法模型進行規(guī)定。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《中國電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究報告(2019)》，將“技術(shù)賦能 + 多元共治”的假貨治理阿里模式作為中國經(jīng)驗在全社會推廣。該報告指出，阿里“知產(chǎn)保護科技大腦”的數(shù)據(jù)應(yīng)用已覆蓋阿里平臺經(jīng)濟運行的各個商業(yè)環(huán)節(jié)，擁有百余個算法模型，進行數(shù)據(jù)分析預(yù)測，預(yù)警用戶異常行為。除了對違規(guī)違法行為進行處罰的排查類算法之外，各電商平臺還使用了大量的正向激勵性算法，引導(dǎo)規(guī)范用戶行為，如淘寶店鋪的信用評分算法、“京東開放平臺風(fēng)向標(biāo)”規(guī)則等。“京東開放平臺風(fēng)向標(biāo)”明確釋明了“京東好店”的算法模型，以激勵店鋪規(guī)范營銷、交易行為，提升店鋪綜合服務(wù)能力。

　　3.自治算法的競爭效果

　　競爭有助于提升分配效率，督促生產(chǎn)者和經(jīng)營者提供消費者愿意購買的產(chǎn)品或服務(wù) ;有助于提高生產(chǎn)效率，促使經(jīng)營主體減小成本，激勵創(chuàng)新，從而促進消費者福利最大化、社會財富最大化(Gellhorn 等，2009)。自治算法的競爭效果，一方面體現(xiàn)在自治算法以創(chuàng)新促競爭。自治算法進行自動化決策，有效創(chuàng)新平臺內(nèi)部管理模式。面對平臺海量用戶和交易，自治算法能夠精準(zhǔn)的對不合規(guī)行為進行監(jiān)控、處罰，規(guī)范用戶的經(jīng)營行為和交易行為，助力平臺有序、高效運行。與此同時，平臺設(shè)立信用評價機制，以銷售者的服務(wù)態(tài)度、物流速度和商品描述相符程度等為評價指標(biāo)，對店鋪進行分級。由平臺進行信用背書，彌補電子商務(wù)虛擬性和跨地域性帶來的信用問題，有效規(guī)范銷售者經(jīng)營、保障消費者權(quán)益。很多自治算法具有分析預(yù)測功能，可利用過去的數(shù)據(jù)預(yù)測未來的可能(丁宇翔，2019)。如利用大數(shù)據(jù)分析消費者偏好，進行個性化推薦，降低消費者的搜尋成本 ;或者利用排查算法進行風(fēng)險預(yù)測，預(yù)警用戶的異常交易、經(jīng)營行為。另一方面，自治算法助力平臺擴張市場力量。算法高度滲透于平臺經(jīng)濟的運行，全方位支撐平臺經(jīng)濟的發(fā)展，成為平臺核心競爭力。根據(jù)算法本身不同的設(shè)立目的和內(nèi)部代碼設(shè)計，算法服務(wù)于商業(yè)運營、廣告投放、精準(zhǔn)營銷以及內(nèi)部管理，成為推動平臺經(jīng)濟發(fā)展的重要技術(shù)力量。芝加哥大學(xué)全球市場研究(IGM)論壇針對科技巨頭的反壟斷監(jiān)管進行討論，參會的絕大多數(shù)知名經(jīng)濟學(xué)家均持有一種觀點，即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和高質(zhì)量算法助力谷歌等科技巨頭問鼎平臺市場③。從某種意義上說，平臺之間的商業(yè)競爭是由技術(shù)實力來支撐的(孫益武，2021)，而算法所體現(xiàn)的數(shù)據(jù)處理能力成為平臺最為重要的技術(shù)能力。

　　近年來，平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展、超級平臺不斷形成。根據(jù)美國眾議院反壟斷調(diào)查報告《數(shù)字市場競爭的調(diào)查》，美國在線購物平臺亞馬遜擁有 230 萬活躍的第三方銷售商，其中約 37% 的經(jīng)銷商依賴亞馬遜作為他們的銷售渠道，沒有其他替代渠道。淘寶平臺 2019 年就擁有超過 1 千萬店家和 6.5 億用戶，擁有巨大的市場力量，平臺生態(tài)系統(tǒng)已經(jīng)生成。面對龐大的平臺生態(tài)系統(tǒng)，自治算法成為平臺運行不可或缺的技術(shù)支撐，既支撐平臺運轉(zhuǎn)，又推動平臺市場力量擴張。

　　(二)算法濫用的反競爭性

　　競爭與壟斷的界限并不像法律文本所規(guī)定的那般清晰，有時可能會相互轉(zhuǎn)化(金善明， 2018)。與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)字特征導(dǎo)致這個領(lǐng)域存在明顯壟斷趨勢(王曉曄， 2021)。自治算法作為技術(shù)手段，本身不會產(chǎn)生法律上的價值判斷，但這并不表明引入算法對競爭的影響始終是中性的(周圍，2020)。自治算法一旦被濫用，原本中立性的技術(shù)手段，成為平臺侵害競爭秩序和消費者權(quán)利的工具。需要明確的是，只要市場上有競爭，就會出現(xiàn)限制競爭問題，就得運用反壟斷法保護和推動市場競爭(王曉曄，2021)，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域亦如是。自治算法濫用已經(jīng)成為探討平臺壟斷不可回避的話題。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的虛擬性，使得平臺行為必須以數(shù)字技術(shù)為支撐。平臺濫用自治算法(以下簡稱“算法濫用”)行為，是平臺壟斷的重要表現(xiàn)形式。所以，對算法濫用進行反壟斷規(guī)制，不是否定自治算法的競爭效果和創(chuàng)新效應(yīng)，而是直面平臺壟斷的結(jié)構(gòu)特征和數(shù)字特征，厘清算法濫用對平臺壟斷起到的作用，有效規(guī)制算法濫用排除、限制競爭的壟斷行為。

　　1.算法濫用排除、限制競爭

　　平臺作為經(jīng)營主體并不完全中立，為追逐自身商業(yè)利益最大化，濫用自治算法進行不正當(dāng)競爭的情形并不鮮見。例如，平臺濫用自治算法對銷售商進行嚴(yán)厲控制、打壓甚至剝削 ;利用優(yōu)勢地位，對商家進行不合理處罰，實現(xiàn)銷售渠道和流量控制。算法濫用成為平臺實現(xiàn)縱向控制和剝奪性濫用的技術(shù)手段，平臺的市場控制在與銷售商以及許多供應(yīng)商的關(guān)系中達到了頂峰。國家市場監(jiān)督管理總局在《行政處罰決定書(國市監(jiān)處〔2021〕28 號)》(以下簡稱 28 號處罰決定書)中披露 ：平臺通過技術(shù)手段監(jiān)控等方式，監(jiān)測經(jīng)營者在其他競爭性平臺的經(jīng)營情況 ;利用自治算法對不符合“二選一”要求的經(jīng)營者實施處罰，取消活動資格、搜索降權(quán)、控制流量和銷售機會。在外賣平臺，除了“二選一”爭議外，“高傭金”的正當(dāng)性也一直備受關(guān)注。2020 年 4 月，廣東省餐飲服務(wù)行業(yè)協(xié)會官微發(fā)文，要求某大型外賣平臺立即取消獨家合作限制等其他壟斷條款，控訴平臺在疫情期間的高傭金④。還有消息稱，該外賣平臺濫用自治算法對傭金進行核算，壓縮送餐時間、危及騎手安全，“被困在算法的騎手”成為網(wǎng)絡(luò)熱議話題⑤。

　　2.算法濫用侵害消費者權(quán)益

　　自治算法通常在后臺運行，具有隱蔽性。用戶會更專注于平臺的功能性運用，很少感知其存在(Rader 等，2018)。這給平臺濫用自治算法侵害用戶權(quán)益可趁之機。在當(dāng)前平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，平臺自治權(quán)呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，平臺也不斷加強內(nèi)部管理、控制。一是過度收集消費者數(shù)據(jù)信息、侵犯消費者隱私權(quán)。2018 年 11 月，中國消費者協(xié)會發(fā)布針對常用 App 的測評報告，報告指出測評的 10 類 App 普遍存在涉嫌過度收集個人信息、侵犯個人隱私權(quán)的情形⑥。二是通過收集消費者數(shù)據(jù)信息，利用算法進行差別定價，進行“大數(shù)據(jù)殺熟”，這種差別定價行為屬于《反壟斷法》規(guī)定的價格歧視行為(朱程程，2020)。三是平臺濫用算法，制定價格策略或進行隱蔽的算法共謀，產(chǎn)生價格協(xié)同行為，侵害消費者利益。

　　三、算法濫用引發(fā)的平臺壟斷風(fēng)險

　　在互聯(lián)網(wǎng)時代，掌握了數(shù)據(jù)，就意味著掌握了資本和財富 ;掌握了算法，就意味著掌握了話語權(quán)和規(guī)制權(quán)(馬長山，2018)。根據(jù)經(jīng)濟與合作組織(OECD)預(yù)測，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場會導(dǎo)致“贏者通吃”的結(jié)果(殷繼國，2019)。自治算法作為平臺自治的技術(shù)手段，體現(xiàn)平臺與用戶之間的縱向關(guān)系。無論是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，還是平臺自上而下的支配和控制，自治算法濫用會導(dǎo)致平臺對消費者和銷售者權(quán)利侵害。濫用自治算法帶來的數(shù)據(jù)壟斷和算法權(quán)力異化，還會擴大破壞競爭效果，加劇壟斷風(fēng)險出現(xiàn)。

　　(一)算法權(quán)力濫用

　　算法從物質(zhì)世界的運行中總結(jié)規(guī)律，將規(guī)律模型化，模型算法化、算法代碼化、代碼軟件化，軟件不斷優(yōu)化物質(zhì)世界運行⑦。伴隨著科技發(fā)展，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)規(guī)模持續(xù)擴大、機器學(xué)習(xí)能力不斷提高，自治算法作為線上自動化執(zhí)行的手段日臻完善(戴昕和申欣旺，2016)，“算法之治”形成，進一步促進了市場集中(陳兵，2020)。在算法黑箱與算法歧視的加持下加劇平臺“準(zhǔn)公權(quán)力” 異化。算法權(quán)力異化主要有三方面原因 ：

　　第一，算法黑箱客觀存在。排查算法內(nèi)部具有非線性、多層次結(jié)構(gòu)的復(fù)雜模型，如同神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)具有外部可見層和內(nèi)部隱藏層( Bishop，2006)，在數(shù)據(jù)輸入和輸出間形成一片灰色地帶(陳兵，2020)，被稱之為“算法黑箱”。電商平臺的自治算法以及數(shù)據(jù)收集、模型設(shè)計和自動化決策過程，具有很強的專業(yè)性，很難為一般用戶所理解，算法權(quán)力監(jiān)督不足。以國內(nèi)某大型平臺為例，自治算法覆蓋濫用會員權(quán)利、虛假交易、違禁品買賣、虛假宣傳和售假侵權(quán)等多種違法違規(guī)行為。無論是哪種排查模型，其數(shù)據(jù)收集、模型設(shè)計和自動化決策過程都具有較高的專業(yè)性。

　　第二，算法偏見不可避免。設(shè)計算法的工程師受到現(xiàn)存的社會、文化、經(jīng)濟和政治力量的影響，數(shù)據(jù)輸入和模型設(shè)計時會帶有主觀偏見(Just，2017)。更有甚者，設(shè)計者在模型設(shè)計之初將不中立的個人觀點輸入到程序代碼之中，產(chǎn)生算法操縱。2020 年 12 月 10 日，歐盟委員會執(zhí)行副主席韋斯塔格(Margrethe Vestager)宣布，歐盟委員會發(fā)現(xiàn)亞馬遜公司憑借平臺優(yōu)勢訪問其他賣家非公開的敏感數(shù)據(jù)，運用算法工具對數(shù)據(jù)進行處理為自身的業(yè)務(wù)決策服務(wù)，構(gòu)成不公平競爭。由此可見，算法濫用會限制競爭、破壞競爭，成為平臺實施壟斷行為的重要手段。

　　第三，自主學(xué)習(xí)能力加深數(shù)據(jù)鴻溝。算法擁有某種程度的自主權(quán)，造成算法輸出結(jié)果難以預(yù)測和解釋(劉培和池忠軍，2016)。算法黑箱及自主學(xué)習(xí)能力，進一步導(dǎo)致算法決策機理越來越難以為用戶所理解，平臺借由技術(shù)屏障達成了平臺內(nèi)部技術(shù)化統(tǒng)治(張凌寒， 2019)。

　　(二)數(shù)據(jù)資源壟斷

　　目前，平臺作為數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟的頭部，通過向用戶捆綁、低價獲取甚至侵犯隱私權(quán)等手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的占有。沒有這些數(shù)據(jù)，新興平臺幾乎沒有機會進入相關(guān)領(lǐng)域，即使進入也無力與超級平臺抗衡。平臺濫用自治算法對數(shù)據(jù)進行壟斷的表現(xiàn)有 ：

　　第一，通過算法濫用過度收集原始數(shù)據(jù)。在算法系統(tǒng)中算法只有與數(shù)據(jù)結(jié)合起來才能運行(劉培和池忠軍，2019)，因此自治算法為實現(xiàn)對用戶行為有效監(jiān)控和識別，需要收集用戶數(shù)據(jù)和個人信息。國內(nèi)某大型平臺服務(wù)協(xié)議明確規(guī)定，平臺將收集海量用戶數(shù)據(jù)，進行大數(shù)據(jù)排查。一般情況下，平臺通過簽訂隱私聲明，獲取用戶授權(quán)，再通過算法濫用過度收集用戶數(shù)據(jù)信息。

　　第二，通過算法濫用進行激進的行為預(yù)測。通過精密系統(tǒng)的預(yù)測，比過去更具價值的未來極易被人掌握(LászlóBarabási，2012)。平臺應(yīng)用自治算法，對數(shù)據(jù)進行分析產(chǎn)生預(yù)測型數(shù)據(jù)，其預(yù)測和風(fēng)險識別功能具有重要價值。但在實踐中，算法濫用僅根據(jù)預(yù)測結(jié)果就對銷售者進行實際處罰，無論違法違規(guī)行為是否作出，這強化了平臺實際控制能力。

　　第三，數(shù)據(jù)交易進一步擴大數(shù)據(jù)優(yōu)勢。當(dāng)前，電子商務(wù)平臺利用數(shù)據(jù)規(guī)模優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢，開展數(shù)據(jù)交易大戰(zhàn)，由電商平臺派生出的數(shù)據(jù)交易平臺，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭產(chǎn)生深刻影響。平臺通過算法濫用占有數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)甚至壟斷數(shù)據(jù)的現(xiàn)象逐漸顯現(xiàn)，數(shù)據(jù)爭奪早已成為平臺競爭的新領(lǐng)域。順豐菜鳥數(shù)據(jù)之爭、淘寶公司訴美景公司不正當(dāng)競爭案等，體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域中數(shù)據(jù)資源的重要性，數(shù)據(jù)爭奪儼然成為了重要的競爭手段。雖然數(shù)據(jù)權(quán)屬在法律中名分未定，但是對數(shù)據(jù)資源的壟斷會危害競爭秩序，成為未來反壟斷法不可回避的重大議題。

　　(三)平臺自治權(quán)濫用

　　用戶入駐平臺需要與平臺締結(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，一旦行為違反平臺規(guī)則，用戶就要承擔(dān)違約責(zé)任，受到平臺的評價、處罰。平臺通過合同對用戶產(chǎn)生實際控制，隨著平臺市場力量擴大，獲得市場支配地位，此種控制異化風(fēng)險隨之增加。而意思自治原則和合同嚴(yán)守原則，成為平臺加強控制的“免責(zé)金牌”。2018 年愛夏公司訴天貓案中，原告愛夏公司因未獲繼續(xù)入駐天貓平臺資格，不服天貓 2018 年度各類目續(xù)簽考核標(biāo)準(zhǔn)一覽表并訴至法院。愛夏公司在上訴中對天貓平臺 2018 年新增續(xù)簽考核 DSR 動態(tài)評分系統(tǒng)提出質(zhì)疑，指出天貓平臺單方面制訂考核標(biāo)準(zhǔn)，未經(jīng)相關(guān)部門審批或者邀請各界代表聽證，違反《反壟斷法》，濫用市場支配地位。法院認為，天貓平臺并非唯一的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，愛夏公司若認為相關(guān)規(guī)則不合理，可自由選擇其他網(wǎng)絡(luò)交易平臺或者其他經(jīng)營方式經(jīng)營⑧。2019 年，最高人民法院發(fā)布中國互聯(lián)網(wǎng)司法十大典型案例。在福州九農(nóng)貿(mào)易公司訴上海尋夢信息技術(shù)公司案中，法院認為電商平臺并非壟斷行業(yè)，商家和消費者有完全的意思自治，均有選擇交易平臺的自由⑨。由兩案可見，法院對用戶與平臺因壟斷產(chǎn)生的民事糾紛一般不予支持。法院會基于用戶的選擇自由和完全意思自治，判定平臺不構(gòu)成壟斷。但是，平臺規(guī)則作為格式條款具有不可磋商性，屬于對用戶具有實質(zhì)影響的義務(wù)條款，從制定到修改均有平臺一方?jīng)Q定。雖然，格式合同的特征并不必然導(dǎo)致壟斷。但是，平臺對用戶的合同約束已經(jīng)形成實質(zhì)控制，伴隨著平臺力量擴大，存在壟斷風(fēng)險。2021 年 10 月 8 日，國家市場監(jiān)督管理總局對某外賣平臺巨頭做出《行政處罰決定書(國市監(jiān)處罰〔2021〕74 號)》(以下簡稱 74 號處罰決定書)，認為該平臺通過簽訂獨家協(xié)議等方式強化對代理商、合作商的管控。

　　四、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域算法濫用的反壟斷規(guī)制路徑

　　自治算法濫用的反壟斷規(guī)制，應(yīng)納入到平臺反壟斷的范疇。自治算法既服務(wù)于平臺內(nèi)部治理，也是平臺打造技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢、保持競爭力的重要工具。無論是大數(shù)據(jù)排查類的打假算法，還是引導(dǎo)激勵類的評價排名算法，都兼具內(nèi)部管理和商業(yè)策略的雙重特征。當(dāng)前平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷規(guī)制處于變革期，無論是立法還是執(zhí)法都開始發(fā)力。2020 年 12 月，中央經(jīng)濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為 2021 年經(jīng)濟工作中的八項重點任務(wù)之一。會議要求健全數(shù)字規(guī)則，完善平臺企業(yè)壟斷認定等方面的法律規(guī)范，并且應(yīng)提升監(jiān)管能力，加強平臺規(guī)制，堅決反對壟斷行為。市場監(jiān)督管理部門應(yīng)聲而動，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的兩大科技巨頭進行反壟斷審查。在反壟斷審查中，數(shù)據(jù)、算法被反復(fù)提及，數(shù)字經(jīng)濟的反競爭效果受到監(jiān)管機構(gòu)的重視。28 號處罰決定書詳細論述了自治算法產(chǎn)生的流量控制和行為監(jiān)控，佐證平臺強大的技術(shù)能力和市場控制能力，作為支撐判斷涉案公司在網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位的理由，并且認為平臺濫用算法，監(jiān)測、處罰和激勵經(jīng)營者執(zhí)行“二選一”，有力地證明了算法濫用對經(jīng)營者的產(chǎn)生的威懾效果和不利影響。由此可見，平臺經(jīng)濟的數(shù)字特征，是反壟斷監(jiān)管必須直面的新問題、新特征。只有準(zhǔn)確號準(zhǔn)數(shù)字經(jīng)濟脈動，才能實現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管，推動平臺經(jīng)濟高效有序、創(chuàng)新發(fā)展。

　　需要指出的是，我國《反壟斷法》于 2008 年實施，距今已經(jīng)十余年，在應(yīng)對迅速崛起的平臺經(jīng)濟較為吃力。當(dāng)前反壟斷規(guī)制體系存在滯后性和局限性 ：第一，傳統(tǒng)反壟斷理論滯后，對大數(shù)據(jù)、算法等數(shù)字特征引發(fā)的壟斷風(fēng)險存在空白。由 28 號處罰決定書和 74 號處罰決定書可見，依據(jù)當(dāng)前的反壟斷規(guī)制體系，數(shù)據(jù)、算法因素在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷分析中僅起到輔助工具的作用。對算法濫用的限制競爭效果、算法濫用是否可以納入反壟斷法進行獨立評價，現(xiàn)行的法律法規(guī)還存在空白。第二，現(xiàn)有反壟斷分析忽略平臺經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)特征，以及濫用自治算法產(chǎn)生的縱向控制。平臺經(jīng)濟的發(fā)展，改變了傳統(tǒng)企業(yè)單一通道的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，雙邊(多邊)市場開始形成。平臺企業(yè)已經(jīng)突破私營主體特征，擁有準(zhǔn)公權(quán)力。但是，無論是在當(dāng)前反壟斷框架內(nèi)，還是司法實踐中，銷售者主張平臺濫用市場支配地位的訴求一般不會得到支持。法院會認定平臺與銷售者之前的為商事合同關(guān)系，判定用戶有完全意思自治，平臺不構(gòu)成壟斷。第三，現(xiàn)有反壟斷框架針對算法濫用實施施排除、限制競爭的傳統(tǒng)壟斷行為尚無具體、詳細認定標(biāo)準(zhǔn)。如利用大數(shù)據(jù)殺熟進行差別化定價、利用算法共謀進行價格協(xié)同等。雖然《反壟斷指南》體現(xiàn)出平臺特征和數(shù)字特征，但是相關(guān)規(guī)定較為原則、模糊，欠缺操作性。法律位階僅為部門規(guī)范性文件，層級較低。

　　進一步平臺經(jīng)濟領(lǐng)域算法濫用的反壟斷規(guī)制，可從以下三方面著手 ：

　　(一)完善反壟斷法規(guī)體系，引入數(shù)字條款

　　自治算法濫用引發(fā)的壟斷風(fēng)險，充分體現(xiàn)了平臺的市場結(jié)構(gòu)和數(shù)字特征。雖有學(xué)者主張，算法對于壟斷行為的認定僅具有工具性特征，依托既有反壟斷框架能夠有效規(guī)制算法(Iacovides 等，2017)。但是，在反壟斷執(zhí)法實踐中，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的算法濫用和數(shù)據(jù)壟斷行為已經(jīng)超越當(dāng)前反壟斷法框架，算法濫用對平臺壟斷行為產(chǎn)生實質(zhì)影響。市場監(jiān)督管理總局日前發(fā)布《中國反壟斷執(zhí)法年度報告(2020)》，專章論述應(yīng)固本強基、馳而不息，不斷完善反壟斷法治體系。

　　隨著《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》的出臺，數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)和個人信息等新型網(wǎng)絡(luò)權(quán)益成為法律保護對象。《民法典》第 127 條明確法律對數(shù)據(jù)進行保護。《數(shù)據(jù)安全法》第 51 條確認應(yīng)對數(shù)據(jù)處理活動中排除、限制競爭，進行監(jiān)管、處罰。《個人信息法》第 24 條要求自動化決策應(yīng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正。由此可見，人工智能等數(shù)字技術(shù)的發(fā)展深刻影響著當(dāng)前經(jīng)濟形態(tài)，數(shù)據(jù)、算法和自動化決策開始影響基礎(chǔ)法律關(guān)系的形成、變更和消滅，法律應(yīng)該及時作出回應(yīng)。所以，在《反壟斷法》中設(shè)置單獨的數(shù)字條款具有可行性和必要性。

　　2021 年 10 月，《反壟斷法(修正草案)》(下稱“草案”)正式公布。草案中引入“數(shù)字條款”。草案新增的第 10 條規(guī)定，“經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭”。第 22 條新增“具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為”。需要注意的是，反壟斷法律法規(guī)中引入數(shù)字條款，不能一蹴而就。從社會基礎(chǔ)層面，需要人工智能技術(shù)對社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生深刻的影響，產(chǎn)生新的法律關(guān)系。從法律理論層面，引入數(shù)字條款需要法律基礎(chǔ)的完備。如，數(shù)據(jù)權(quán)屬的規(guī)定為數(shù)據(jù)壟斷的確立邊界 ;算法解釋權(quán)的確立有助于限制平臺算法濫用。而且，當(dāng)前草案中的“數(shù)字條款”，不夠具體，應(yīng)該對數(shù)據(jù)、算法引發(fā)壟斷行為的特殊性進行釋明，并且規(guī)定具體、詳細的認定標(biāo)準(zhǔn)，捋順數(shù)字條款和其他壟斷行為的關(guān)系，形成邏輯一致的反壟斷理論框架。

　　(二)厘清平臺自治界限，落實平臺責(zé)任

　　近幾年，在海外反壟斷規(guī)制中，平臺對銷售商的優(yōu)勢濫用成為監(jiān)管機構(gòu)反壟斷審查的重點。 2018 年 11 月，德國聯(lián)邦卡特爾局針對亞馬遜發(fā)起濫用支配地位的調(diào)查，審查平臺是否存在濫用市場支配地位，設(shè)定非法合同條款、妨礙公平競爭，如條款的透明度和合同的修訂、法律和管轄權(quán)的選擇、責(zé)任和免責(zé)規(guī)則、終止和凍結(jié)賬戶、產(chǎn)品信息的使用權(quán)和對等要求。由于亞馬遜當(dāng)即表示愿意與德國聯(lián)邦卡特爾局合作，相關(guān)機構(gòu)并未深入開展市場支配地位和市場力量問題的調(diào)查，也沒有公布最終相關(guān)的法律評估。但是，德國聯(lián)邦卡特爾局進行初步的相關(guān)市場界定，傾向于認為相關(guān)的產(chǎn)品市場是在線市場服務(wù)且為雙邊市場。指出亞馬遜成為用戶訪問的“守門人”，擁有龐大的用戶群，和用戶粘性(張江莉，2020)。美國《反壟斷調(diào)查報告》中對亞馬遜平臺的壟斷行為進行相似的論述，給出大量的事實和證據(jù)表明平臺龐大的市場里力量和“守門人”的地位，并著重分析平臺對銷售商的各種控制策略。該調(diào)查報告列舉大量證據(jù)和事實，論述亞馬遜利用不對稱的權(quán)力狀態(tài)，對銷售商的進行控制、欺凌和剝削。

　　海外反壟斷規(guī)制的實踐經(jīng)驗表明，“監(jiān)管機構(gòu)—平臺—用戶”的線性監(jiān)管路徑具有平臺責(zé)任邊界不清的風(fēng)險(丁道勤，2018)。監(jiān)管機構(gòu)在進行反壟斷審查時，要厘清平臺自治的界限，加強對平臺濫用自治權(quán)行為的審查，即對平臺縱向控制用戶行為進行審查。平臺自治權(quán)來源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，應(yīng)借助市場競爭機制和傳統(tǒng)私法規(guī)范約束平臺私權(quán)力，與此同時對平臺私權(quán)力進行適度干預(yù)也至關(guān)重要。算法濫用進行反壟斷規(guī)制，是約束平臺濫用私權(quán)、有效預(yù)防壟斷的重要手段。

　　依據(jù)《反壟斷指南》第 4 條，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管應(yīng)維護各方合法利益。該條強調(diào)，平臺經(jīng)濟發(fā)展涉及多方主體，反壟斷監(jiān)管應(yīng)該著力維護平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者和從業(yè)人員等各方主體的合法權(quán)益。自治算法作為平臺自治的技術(shù)手段，如果濫用會加劇主體間利益失衡，尤其是處于被管理、被控制的經(jīng)營者。有效規(guī)制自治算法，是平臺對銷售者進行剝奪性濫用的有力措施，可以實現(xiàn)平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的利益平衡、維護平臺生態(tài)系統(tǒng)良性運轉(zhuǎn)。依據(jù)《反壟斷指南》第 11 條，自治算法的反壟斷規(guī)制重視濫用市場支配地位分析中的數(shù)據(jù)和算法因素。一方面，在市場支配地位的認定因素中，自治算法直接體現(xiàn)平臺支配、控制市場的能力，包括平臺的財力和技術(shù)條件。平臺通過算法濫用加強內(nèi)部控制，形成用戶對平臺的依賴，實現(xiàn)鎖定效應(yīng)。另一方面，算法濫用支撐平臺濫用市場支配地位。根據(jù)《反壟斷指南》規(guī)定，算法濫用是平臺濫用市場支配地位的重要技術(shù)手段。在具體的濫用行為中，平臺通過算法濫用拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等具有必然性，符合數(shù)字經(jīng)濟特征，具有隱蔽性。平臺通過算法濫用，剝奪上下游企業(yè)或終端消費者的利益獲取獨占利潤，進行不同產(chǎn)業(yè)鏈層次間的利潤掠取行為(詹馥靜，2020)。

　　(三)規(guī)制算法濫用，警惕算法合謀

　　自治算法作為平臺對經(jīng)營者的直接控制手段，體現(xiàn)合同約束和私權(quán)控制。很多苛刻的自治條款和自治算法，短期來看，確實讓消費者取得了一定的利益。資本運作的新平臺爭奪市場份額時，“補貼大戰(zhàn)”也成為消費者享受低價的狂歡。消費者似乎“薅得羊毛”，但是建立在平臺對內(nèi)部經(jīng)營者壓榨基礎(chǔ)之上的消費者福利，并不長久。隨著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的出現(xiàn)，平臺利用與消費者之間信息不對稱，進行算法濫用，侵害消費者權(quán)益。當(dāng)前，電商平臺商品和服務(wù)的價格逐漸趨同，消費者比價和自由選擇權(quán)受到限制。平臺通過算法濫用實現(xiàn)縱向控制引發(fā)橫向算法合謀，導(dǎo)致價格協(xié)同行為出現(xiàn)。2015 年，美國網(wǎng)約車平臺 Uber 的用戶向法院起訴，指控平臺要求司機和用戶使用一致的價格算法，形成平臺內(nèi)部經(jīng)營者之間價格競爭限制，從而由縱向控制引發(fā)橫向價格協(xié)同(柳欣玥，2019)。2017 年 OECD 發(fā)布的《算法與合謀》報告指出，算法濫用引發(fā)壟斷擔(dān)憂，平臺之間即使沒有任何正式協(xié)議或人類互動，也可以借由算法實現(xiàn)和維持共謀，而競爭對手之間的合謀可能損害消費者利益(韓偉，2017)。一旦披上算法的外衣，“算法黑箱”產(chǎn)生的隱蔽性會進一步加劇反競爭效果。

　　值得慶幸的是，我國《反壟斷指南》對算法合謀進行了規(guī)定。根據(jù)《反壟斷指南》第 5 條，通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為構(gòu)成協(xié)同行為。但是算法黑箱和算法偏見加大了監(jiān)管算法共謀的難度，這要求在反壟斷規(guī)制體系中，繼續(xù)歸納總結(jié)算法共謀的特征，并且梳理算法濫用對價格協(xié)同行為、價格歧視行為產(chǎn)生的具體影響以及判斷要素，增強對算法濫用進行反壟斷規(guī)制的可操作性和可預(yù)期性。