山寨’現(xiàn)象的知識產(chǎn)權(quán)問題

　　“山寨”現(xiàn)象作為新出現(xiàn)的一個社會熱點(diǎn)問題，從“山寨”手機(jī)，到“山寨”物品、“山寨”服裝、“山寨”電視劇、“山寨”晚會、“山寨”歌曲等等，“山寨”從一個名詞轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N現(xiàn)象，從一種現(xiàn)象變?yōu)橐环N產(chǎn)業(yè)，又從一種產(chǎn)業(yè)變?yōu)橐环N文化，對此目前尚無明確的法律定義。“山寨”的法律性質(zhì)到底是盜版、模仿還是創(chuàng)新，觀點(diǎn)各異，也沒有定論。本文擬從知識產(chǎn)權(quán)的角度，結(jié)合我國的知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定對“山寨”現(xiàn)象進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)分析。

　　一、“山寨””的概念

　　“山寨”不是專業(yè)的法律詞匯，也并無專門的法律定義?，F(xiàn)代漢語詞典對“山寨”有二種解釋，一為在山林中設(shè)有防守柵欄的地方;二為有寨子的山區(qū)村莊。從語詞本義來講，“山寨”自古是綠林好漢及土匪占山為王，安身立命的場所。從現(xiàn)代漢語詞典和其本義來看，“山寨”一詞與我們現(xiàn)在所講的“山寨”的意思是很不一樣的，但都有不被管轄的意思，體現(xiàn)了一種開放、自由的心態(tài)。有人認(rèn)為，“山寨”最初是被用來借指“由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象，即對某些知名品牌所進(jìn)行的低成本仿冒，后來將該詞的輻射面無限擴(kuò)大，用來泛指盜版、克隆、仿制等類似行為，進(jìn)而造出“山寨”文化的說法，來對應(yīng)和涵蓋社會上形形色色的模仿現(xiàn)象，具有仿造性、快速化、平民化的特點(diǎn)。同時持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“山寨”本質(zhì)為侵權(quán)與盜版，是純粹的娛樂與仿制。

　　有人認(rèn)為，“山寨”原為廣東話，蘊(yùn)含不愿受管轄、獨(dú)據(jù)一方的意思，起源于“山寨”手機(jī)。現(xiàn)在則是對普通民眾通過模仿生產(chǎn)的技術(shù)含量高、規(guī)格高的生活產(chǎn)品的總稱，體現(xiàn)了社會大眾的聰明和創(chuàng)新意識。“山寨”文化就是普通民眾通過自我競爭和創(chuàng)作后取得的成果，是其智慧在文化領(lǐng)域的休現(xiàn)。

　　綜上所述，筆者將“山寨”現(xiàn)象界定為，“山寨”現(xiàn)象是指在經(jīng)濟(jì)和文化領(lǐng)域，社會大眾對品牌產(chǎn)品和主流文化進(jìn)行模仿或戲謔，又有創(chuàng)新現(xiàn)象的總稱。

　　二、“山寨”現(xiàn)象的表現(xiàn)

　　“山寨”現(xiàn)象雖是最近幾年才似乎成了一種時尚、一種流行、一種“品牌文化”，“山寨”現(xiàn)象幾乎映射到生活的諸多方面，成為一種社會現(xiàn)象。筆者認(rèn)為“山寨”現(xiàn)象大體可以分為以下幾種類型:

　　(一)“山寨”電器

　　“山寨”電器涉及到“山寨”手機(jī)、“山寨”相機(jī)等電子產(chǎn)品，其中最具代表性的是“山寨”手機(jī)，幾乎每個手機(jī)商場都有出售“山寨”手機(jī)。據(jù)網(wǎng)上資料顯示，目前“山寨”手機(jī)占到市場份額的60%以上，商場內(nèi)大部分柜臺里擺放著“山寨”手機(jī)，并且種類、樣式十分繁多，手機(jī)功能強(qiáng)大，諸如7個喇叭、4個攝像頭、驗鈔功能等應(yīng)有盡有。“山寨”手機(jī)通過MTK技術(shù)將許多品牌機(jī)的性能在很短的時間內(nèi)集于一體，還有部分生產(chǎn)商在此基礎(chǔ)上做了一些改進(jìn)創(chuàng)新，呈現(xiàn)出品牌手機(jī)無法比擬的強(qiáng)大功能。如將一部正在播放MP3音樂的“山寨”手機(jī)中的電池拿出，音樂播放仍能繼續(xù)，這是目前任何一款品牌手機(jī)都做不到。

　　(二)“山寨”明星

　　社會學(xué)家、民俗學(xué)家艾君將“山寨”明星定義為，那些由某個組織或者群體因為某種市場需要，經(jīng)過一系列的策劃、塑造，利用模仿社會上已有的名人、明星等手段，策劃打造出來的具有一定社會認(rèn)可度的某名人的替身、模仿秀、特型演員，或者模仿某名人、明星為某種商業(yè)需求作為形象代言者。“山寨”明星是“山寨”文化的一種表現(xiàn)形式，也是文化“山寨”產(chǎn)品的組成部分。“山寨”明星的表象形式是模仿、學(xué)習(xí)、借鑒、塑造，從表現(xiàn)形式上可分為:“聲像者”、“貌像者”和“聲音、外貌兼?zhèn)湔?rdquo;三部分;從表現(xiàn)內(nèi)容上可分為:表演作品中的特型演員、模仿秀、替身以及商業(yè)形象代言人等。

　　(三)“山寨”影視

　　以肆意拼貼效仿、夸張熱鬧為特征的古裝喜劇片被冠以“山寨”電影之名。而這些“山寨”電影有“山寨”之名，而無“山寨”之實(shí)。“山寨”影視包括“山寨”電視劇、“山寨”電影、“山寨”新聞聯(lián)播、“山寨”春晚等。“山寨”新聞聯(lián)播是以新聞聯(lián)播欄目的形式，以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，但其內(nèi)容、風(fēng)格與新聞聯(lián)播完全不同。“山寨”電視劇、“山寨”電影是通過移植歐美、日韓劇本的創(chuàng)意，用我國的演員拍攝的作品，例如《愛的階梯》即是移植韓國《像風(fēng)一樣離去》，《丑女無敵》即移植美國的《貝蒂》等等。

　　(四)、“山寨”物品

　　為馳名商標(biāo)所有權(quán)人的同意，在相同或者相類似的物品上使用與馳名商標(biāo)相似的商標(biāo)，使得消費(fèi)者以為該物品就是馳名商標(biāo)的物品，或者該物品與馳名商標(biāo)的物品具有某種聯(lián)系。如方便面從“康師傅”發(fā)展出了“康帥博”;“雕”牌洗衣粉成了“周佳”牌;PUMA運(yùn)動衣成了PAMA，連原品牌上的豹子標(biāo)志都改燙了卷發(fā);其它如“三糧液”、《哈里波特與大漏斗》、“雪霸”(仿冒雪碧)、“啃他雞”快餐、“粵利粵”餅干。

　　三、“山寨”現(xiàn)象的知識產(chǎn)權(quán)的分析

　　從物質(zhì)形式考察，“山寨”產(chǎn)品無論是從最初的簡單模仿，還是現(xiàn)在具有一定“技術(shù)含量”的抄襲、復(fù)制甚至是“克隆”，其實(shí)質(zhì)是一種仿冒。由于“山寨”產(chǎn)品具有形似名牌產(chǎn)品的外觀或者相同的功能，這些都可能導(dǎo)致侵權(quán)。這種侵權(quán)既可能體現(xiàn)為侵害注冊商標(biāo)、侵害他人專利技術(shù)和外觀專利，也體現(xiàn)為給消費(fèi)者帶來的產(chǎn)品質(zhì)量問題。雖然“山寨”產(chǎn)品復(fù)制、抄襲成分，但也有創(chuàng)新，不能一棍子打死，對其需要區(qū)別看待，具體問題具體分析。下面主要是依據(jù)上述“山寨”現(xiàn)象是否侵權(quán)他人的知識產(chǎn)權(quán)做簡要的分析:

　　(一)“山寨”手機(jī)

　　1、從“山寨”手機(jī)生產(chǎn)商來看

　　首先從“山寨”手機(jī)的技術(shù)、功能來分析，是否侵犯了專利權(quán)。品牌手機(jī)為了開發(fā)一項技術(shù)，一般要投人大量的人力和物力研究開發(fā)，因此品牌手機(jī)公司一般情況下會對該技術(shù)申請專利，即使沒有申請專利，也會作為商業(yè)秘密。而“山寨”手機(jī)的生產(chǎn)商生產(chǎn)手機(jī)是在未取得手機(jī)核心技術(shù)所有人的許可下，抄襲和復(fù)制品牌手機(jī)的元素和技術(shù)，再加以細(xì)微的改動。下面分二種情況分析:一是在技術(shù)所有權(quán)人申請專利技術(shù)的情況下，“山寨”手機(jī)生產(chǎn)商在未取得專利所有權(quán)人的許可下，在其制造的產(chǎn)品中使用該專利技術(shù)并用于銷售，侵害專利權(quán)人的專利權(quán)。有人說“山寨”手機(jī)有技術(shù)上的創(chuàng)新，但是根據(jù)《專利法》第四十八條規(guī)定“具備實(shí)施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)人許可實(shí)施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實(shí)施該發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。”第五十條規(guī)定“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有依賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。”但“山寨”手機(jī)生產(chǎn)商都不符合這兩條的規(guī)定。二是技術(shù)所有權(quán)人沒有申請專利，則不侵犯其專利權(quán)，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并不一定構(gòu)成侵權(quán)。

　　其次從“山寨”手機(jī)的商標(biāo)來看，我國《商標(biāo)法》第五十二條第一款明確規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。由此可以推出，商標(biāo)侵權(quán)以認(rèn)定相同或者近似的原則。許多“山寨”手商標(biāo)模仿的對象都是與其相同的品牌產(chǎn)品，如的Anycoll“山寨”手機(jī)為例，只是在Anycall手機(jī)的注冊商標(biāo)改了一個字母，其文字的字形、讀音、圖形的構(gòu)圖及其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)與Anycall注冊商標(biāo)相似，唯一的難點(diǎn)是是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。有人認(rèn)為在沒有經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，“山寨”手機(jī)擅自使用與知名品牌相同或近似的商標(biāo)構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。有人則認(rèn)為，很難認(rèn)定“山寨”手機(jī)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有人認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本文持贊同侵權(quán)觀點(diǎn)的，具有相似，且容易使普通消費(fèi)者會誤認(rèn)，對“山寨”手機(jī)和品牌手機(jī)產(chǎn)生混淆。

　　最后從著作權(quán)方面分析，手機(jī)有的核心技術(shù)是由一組或者許多組程序編制而成的，然后以芯片作為載體安裝到手機(jī)。因此，手機(jī)該種技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于計算機(jī)軟件，屬于我國《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍。有的生產(chǎn)商是將他人手機(jī)軟件直接安裝在其手機(jī)上;有的可能安裝在“山寨”手機(jī)之前，會委托別人對該軟件進(jìn)行修改再安裝。無論這種直接應(yīng)用還是間接應(yīng)用，均構(gòu)成對著作權(quán)人的著作權(quán)的侵害。

　　2、從“山寨”手機(jī)經(jīng)銷商來看

　　銷售“山寨”手機(jī)的經(jīng)銷商很多，其相對于普通老百姓對手機(jī)應(yīng)當(dāng)有更深的了解，當(dāng)他們從生產(chǎn)商或者批發(fā)商購買手機(jī)時，應(yīng)當(dāng)就了解所購買的手機(jī)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、手機(jī)新增功能、技術(shù)仿制于何種品牌手機(jī)，手機(jī)的商標(biāo)臨摹何種馳名商標(biāo)或者注冊商標(biāo)，手機(jī)的價格大大低于真正品牌，因此可以推斷出“山寨”手機(jī)經(jīng)銷商明知其銷售的手機(jī)是臨摹、仿制的手機(jī)。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條第二款、第五十六條第三款的規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，除非銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)責(zé)任。《專利法》、《著作權(quán)法》有相類似的規(guī)定，由此，可以推斷出“山寨”手機(jī)經(jīng)銷商應(yīng)當(dāng)也侵犯的專利權(quán)或商標(biāo)專用權(quán)或著作權(quán)。

　　(二)“山寨”春晚

　　網(wǎng)絡(luò)上鋪天蓋地對“山寨”春晚評論，也有評論其是否侵犯了中央電視臺的春節(jié)聯(lián)歡晚會(以下簡稱春晚)，筆者認(rèn)為，從這點(diǎn)看，首先應(yīng)該判斷春晚這是否屬于中央衛(wèi)視的商標(biāo)。商標(biāo)是指商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了標(biāo)明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志，即由文字、圖案、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。從該概念看，筆者認(rèn)為春晚不僅是商標(biāo)，而且從其歷經(jīng)的時間，知曉范圍而言，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，因此不管春晚是否注冊都應(yīng)當(dāng)受到《商標(biāo)法》的保護(hù)。如中央電視臺的“同一首歌”注冊為商標(biāo)了，而且還有專門的標(biāo)志，這也可以說明“春晚”也應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)。因此，認(rèn)為“山寨”春晚侵犯了商標(biāo)的專用權(quán)。

　　另外，對于編排播放“山寨”版春晚的節(jié)目內(nèi)容是否侵犯作品人的著作權(quán)。一如果“山寨”春晚是免費(fèi)的，也即免費(fèi)表演已發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報酬。這種情況依據(jù)《著作權(quán)法》的第二十二條第九款的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的范圍，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，不存在侵犯著作權(quán)的情況;二“山寨”春晚若是營業(yè)性演出并在網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)有償廣告，須經(jīng)國家工商、文化部門行政許可，還得通過國家稅務(wù)登記，設(shè)立規(guī)范的財務(wù)賬目，依法納稅。而其節(jié)目如果是模仿、改編他人作品或者利用已發(fā)表的作品編排節(jié)目，則應(yīng)當(dāng)支付相關(guān)著作權(quán)人的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，如指明作者姓名、作品名稱、演繹作品還需保護(hù)原作者的權(quán)利、支付使用費(fèi)用等，否則構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

　　總之，“山寨”現(xiàn)象確實(shí)是對主流的模仿，可能侵權(quán)他人的知識產(chǎn)權(quán)，打擊權(quán)利人創(chuàng)新精神。但是“山寨”現(xiàn)象也有其積極的一面，在一定程度上有創(chuàng)新，且有利于個人言論自由。因此，從保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，“山寨”現(xiàn)象當(dāng)然有被規(guī)范的必要。對于“山寨”現(xiàn)象這柄“雙刃劍”，我們不妨趨利避害，規(guī)避其侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“惡”的一面，又善待并發(fā)揚(yáng)其“創(chuàng)新”精神這“善”的一面，加強(qiáng)媒體對“山寨”現(xiàn)象的輿論監(jiān)督力度，樹立正確的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念。政府部門應(yīng)盡快明確“山寨”產(chǎn)品與自主創(chuàng)新、獨(dú)立開發(fā)產(chǎn)品的法律界限.明確規(guī)定“山寨”現(xiàn)象的最低道德底線。