行政壟斷的非壟斷性及其成因和規(guī)則

　　在20世紀(jì)30年代之前,國家極少干預(yù)經(jīng)濟(jì)。即便在重商主義時期,國家也只是制訂一些鼓勵或限制進(jìn)出口貿(mào)易的法律或政策。[2](P29—34)目前我國盛行的行政壟斷既非市場經(jīng)濟(jì)初級階段的共有現(xiàn)象,也非現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的共同特點(diǎn),而是世界經(jīng)濟(jì)史中的一個特例。所以,當(dāng)試圖用傳統(tǒng)的反壟斷法規(guī)制行政壟斷時,首先應(yīng)當(dāng)明確它與傳統(tǒng)意義的壟斷的非同質(zhì)性。從本質(zhì)上看,行政壟斷是行政機(jī)構(gòu)利用國家名義并以國家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施的旨在排斥或限制競爭的行為。它與傳統(tǒng)壟斷的根本區(qū)別在于:其一,它以國家名義實(shí)施;其二,它以國家強(qiáng)制力為后盾;其三,其形式往往具有合法性。這些特性決定了行政壟斷是一種超強(qiáng)力的限制競爭行為,這正是行政壟斷的本質(zhì)所在。從這個意義上講,它具有非壟斷的屬性。正是這種非壟斷性,才決定了傳統(tǒng)反壟斷法的失靈。誠然,行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷在形式上具有相似性,都限制或排斥競爭,都危害消費(fèi)者和經(jīng)營者的利益,但這僅僅是外在的相似而非本質(zhì)的相同。此外,行政壟斷與合法的國家壟斷不同,不是為了社會公共利益和社會公平而獨(dú)占或?qū)I。[1](P390)所以,如果不認(rèn)識行政壟斷的本質(zhì),僅僅從形式和危害結(jié)果上就將它與市場壟斷并列,必然會造成錯誤判斷。若據(jù)此設(shè)計(jì)規(guī)制方法和體制,其結(jié)果只能如同現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定一樣,被束之高閣。

　　行政壟斷的非壟斷性一面,有著特殊的成因。首先,行政壟斷主要是由體制決定,與市場因素?zé)o關(guān)。[3](P224)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期,政府機(jī)構(gòu)被賦予強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)職能,控制了全部生產(chǎn)要素以及整個生產(chǎn)過程,市場作用完全被排除。長期的計(jì)劃傳統(tǒng)留下的不僅僅是落后的經(jīng)濟(jì)結(jié)果,還有對當(dāng)今社會的諸多不良影響。盡管我國建立市場經(jīng)濟(jì)體制已有十多年歷史,但由于傳統(tǒng)體制的慣性,使得政府職能遲遲難以轉(zhuǎn)變,許多行政機(jī)構(gòu)仍然習(xí)慣借用傳統(tǒng)體制的余威強(qiáng)行進(jìn)入市場。所以,行政壟斷實(shí)際是以計(jì)劃思維模式繼續(xù)統(tǒng)治市場的表現(xiàn),是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的殘留形式。與其將行政壟斷歸為壟斷問題,毋寧歸為體制問題。這是行政壟斷和市場壟斷存在的根本區(qū)別,也是思考如何規(guī)制行政壟斷的出發(fā)點(diǎn)。其次,錯誤的利益動機(jī)是行政壟斷產(chǎn)生的主觀原因?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)允許政府適當(dāng)介入市場進(jìn)行干預(yù),但政府干預(yù)應(yīng)當(dāng)是保障市場機(jī)制發(fā)揮作用,追求全社會而不是本地區(qū)、本部門或少數(shù)企業(yè)的利益,更不是為了謀求自身福利。發(fā)達(dá)國家之所以不存在行政壟斷,就在于法律對政府的恰當(dāng)定位,即政府應(yīng)當(dāng)代表全社會而不是個別地區(qū)或個別部門的利益。[4]但是,我國有些行政機(jī)構(gòu)為了實(shí)現(xiàn)本地區(qū)、本部門或者個別企業(yè)利益的最大化,置社會整體利益于不顧,極力阻撓正常的競爭。這種錯誤的利益觀決定了其錯誤的立場,從而將自身淪為個別企業(yè)或局部利益的代言人和維護(hù)者。再次,對政府和企業(yè)關(guān)系的錯誤認(rèn)識是導(dǎo)致行政壟斷的認(rèn)識原因。市場經(jīng)濟(jì)是以企業(yè)為主體的經(jīng)濟(jì),企業(yè)應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上獨(dú)立經(jīng)營。政府居于整個市場之上,以維護(hù)市場秩序和宏觀調(diào)控為己任,為企業(yè)創(chuàng)造一個良好的內(nèi)外環(huán)境。對企業(yè)之間的正當(dāng)競爭,政府不應(yīng)隨意干預(yù),更不得為了少數(shù)企業(yè)的利益而參與競爭。行政壟斷之所以屢禁不止,一個重要原因就是個別政府機(jī)構(gòu)仍然按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的思維模式處理政府和企業(yè)的關(guān)系,以“保姆式”的態(tài)度對待本地、本部門或與之關(guān)系密切的企業(yè),以這些企業(yè)的利益為行動宗旨。最后,政府和市場關(guān)系的錯位,是造成行政壟斷的根本原因。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,政府居于何種地位,關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)體制能否真正建立和能否正常運(yùn)行的問題。經(jīng)濟(jì)發(fā)展首先必須依靠市場機(jī)制發(fā)揮作用,然后才是政府對市場經(jīng)濟(jì)的適度干預(yù)。[5](P212)政府不應(yīng)為了自身、本地或本部門等少數(shù)群體的利益而介入市場,更不得阻礙和限制合法競爭。而行政壟斷實(shí)質(zhì)上是政府對市場的非適當(dāng)介入,是對市場競爭秩序的破壞。從這個意義上講,規(guī)制行政壟斷

　　實(shí)則是規(guī)制政府與市場關(guān)系,傳統(tǒng)反壟斷法顯然難以勝任。

　　由此可見,行政壟斷并非市場經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物,而是傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)舊體制的殘留形式,是傳統(tǒng)國家觀念的反映,是政府將自己的公共者身份地位降格為少數(shù)利益代表者身份的產(chǎn)物,也是市民社會和政治國家分野初期國家權(quán)力繼續(xù)超越社會的表現(xiàn)。與其說行政壟斷是一種壟斷,毋寧說是一個復(fù)雜的體制問題、思想觀念問題和政府價值選擇問題。它形似壟斷,而非壟斷。是政府原因,而非市場原因。是體制問題,而非一般問題。是政治問題,而非經(jīng)濟(jì)問題。從本質(zhì)上講,它和市場壟斷沒有必然的聯(lián)系和共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。所以,如果以反經(jīng)濟(jì)壟斷的思路規(guī)制行政壟斷,必然導(dǎo)致失敗。我國未來反壟斷法的基本功能仍應(yīng)是政府為維護(hù)自由公平的競爭秩序,保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者合法權(quán)益的武器,但行政壟斷的成因決定了反行政壟斷實(shí)際上是在反對落后的政府體制,反對政府的封建思想和錯誤行為。我們姑且可以將行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷相提并論,但絕不可按照傳統(tǒng)反壟斷立法的思路探尋根治的良方。

　　二、傳統(tǒng)反壟斷方法不能規(guī)制行政壟斷的具體原因

　　首先,法是以社會關(guān)系為調(diào)整對象的,不同性質(zhì)的社會關(guān)系決定了不同的調(diào)整方法和機(jī)制,而且一部法律調(diào)整的對象一般是同類性質(zhì)或與之相關(guān)的社會關(guān)系。經(jīng)濟(jì)壟斷是對企業(yè)運(yùn)行的限制或排斥其競爭的活動,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中常見的法律行為。這種行為一般導(dǎo)致了兩個層面關(guān)系的產(chǎn)生。具體層面上,涉及壟斷企業(yè)與競爭對手及消費(fèi)者之間的關(guān)系;抽象層面上,因?yàn)樗茐牧苏５母偁幹刃虿⒎恋K了社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步,損害公眾利益,因此涉及壟斷者與社會整體或公共利益的關(guān)系。這兩個層面的關(guān)系是傳統(tǒng)反壟斷法的調(diào)整對

　　象,也是其設(shè)置規(guī)制方法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)和程序的前提。行政壟斷也必然導(dǎo)致新的社會關(guān)系的產(chǎn)生,但不論從具體還是抽象的角度上看,這種關(guān)系與傳統(tǒng)反壟斷法所調(diào)整的對象均不同,因?yàn)檎冀K構(gòu)成其中的一方主體。傳統(tǒng)反壟斷法調(diào)整的是以企業(yè)和消費(fèi)者為主體的社會關(guān)系,以維護(hù)消費(fèi)者和社會公共利益為己任①,它主要通過行政權(quán)力的作用來實(shí)現(xiàn)。[6](P707-754)但在行政壟斷關(guān)系中,行政機(jī)構(gòu)是其中的一方當(dāng)事人和始作俑者。所以,公正原則決定了對行政壟斷的規(guī)制必須通過行政之外的力量來實(shí)現(xiàn)。如果以行政權(quán)反行政壟斷,則在理論和實(shí)踐方面都是空談。從這個意義上講,傳統(tǒng)反壟斷法不可能反行政壟斷。

　　其次,規(guī)制經(jīng)濟(jì)壟斷的方法無法消除行政壟斷。傳統(tǒng)反壟斷法之所以能有效地保護(hù)競爭,與規(guī)制方法的科學(xué)設(shè)置密切相關(guān),不論是結(jié)構(gòu)主義和行為主義,包括禁令、罰金、沒收違法所得或拆分公司等方法,都只對經(jīng)濟(jì)壟斷有效。[7](P69-71)但行政壟斷的主體是政府或其所屬部門,而不是普通企業(yè)。這一特性決定了用這些方法實(shí)施規(guī)制,從根本講就是藥不對癥。所以,盡管可以將行政壟斷和市場壟斷的問題規(guī)定在同一部法律中,但絕不可以用同一種手段來達(dá)到規(guī)制目的。因公權(quán)力濫用而形成的行政壟斷,必須通過制約公權(quán)力的方法進(jìn)行,傳統(tǒng)的反壟斷法對此不可能有所作為。

　　再次,傳統(tǒng)的反壟斷體制和程序也無法制止行政壟斷。科學(xué)的規(guī)制方法只有建立在科學(xué)體制的基礎(chǔ)之上才能發(fā)揮作用,反經(jīng)濟(jì)壟斷和反行政壟斷皆無例外。根據(jù)其他國家的立法經(jīng)驗(yàn),傳統(tǒng)反壟斷體制和程序主要采取以行政規(guī)制為主,司法規(guī)制為輔的模式,即行政權(quán)是反經(jīng)濟(jì)壟斷的主要力量,司法權(quán)只起輔助作用。在行政規(guī)制模式中,法律設(shè)置了專門的反壟斷機(jī)構(gòu),如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國的卡特爾局和日本的公正交易委員會等。這些機(jī)構(gòu)不僅有權(quán)對涉嫌壟斷的企業(yè)主動調(diào)查,而且可以直接進(jìn)行處罰。被處罰者雖

　　有權(quán)申請司法救濟(jì),但法院一般只進(jìn)行形式審查,而不審查裁決的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。[7](P67)美國、歐盟和日本多采用這種體制。在司法規(guī)制模式中,反壟斷機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)調(diào)查和起訴,結(jié)果由法院決定。美國聯(lián)邦司法部適用《謝爾曼法》時主要采取這種體制,此時,司法部可以以原告身份向聯(lián)邦法院提起訴訟,由法院決定是否制裁以及制裁的措施。[8](P97)由此可見,無論適用何種模式,反經(jīng)濟(jì)壟斷主要依賴于行政權(quán)。但是,行政壟斷本身就是行政機(jī)構(gòu)所為,如果利用傳統(tǒng)的反壟斷法體制反行政壟斷,則行政機(jī)關(guān)很可能既是當(dāng)事人,又是裁判者。特別是在單一制國家中,上下級政府之間的隸屬性質(zhì)以及各個行政機(jī)構(gòu)之間的微妙關(guān)系,也將決定傳統(tǒng)反壟斷體制的失敗。②《反不正當(dāng)競爭法》在這方面的失敗就是最好的證明。③所以,行政壟斷的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了用傳統(tǒng)的反壟斷體制難以達(dá)到消除行政壟斷和保護(hù)競爭的目的,必須突破傳統(tǒng)反經(jīng)濟(jì)壟斷的思路,重建規(guī)制行政壟斷的體制,而不是在舊體制的框架內(nèi)尋找解決的辦法。

　　三、行政壟斷的規(guī)制方法和體制構(gòu)想

　　既然行政壟斷具有非壟斷的屬性,傳統(tǒng)反壟斷法難以承擔(dān)規(guī)制的重任,那么,就必須依據(jù)行政壟斷的特點(diǎn)對癥下藥。對此,有學(xué)者提出了體制改革、綜合治理和制定反壟斷法等三種思路。[9](P132-133)筆者以為,不論是體制改革觀的深化體制改革方案,還是綜合治理觀主張的政治、經(jīng)濟(jì)和法律手段綜合運(yùn)用的方法,都可歸結(jié)為法律問題。因?yàn)椴徽撜螁栴}還是經(jīng)濟(jì)制度,歸根結(jié)底都可歸為法律問題,所謂的政治手段和經(jīng)濟(jì)手段在法律中都可以被規(guī)范。此外,在控制行政壟斷的多種方法中,法律手段具有明顯的優(yōu)勢,其他任何方式都無法與之相比,因?yàn)?ldquo;法治國家的目標(biāo)要求必須主要通過法律實(shí)行社會控制,其他手段都服從法律,社會整合主要通過法律實(shí)施和實(shí)現(xiàn)”[10](P21)。況且,“自16世紀(jì)以來,法律已經(jīng)成為社會控制的最高手段了”[11](P131)。當(dāng)然,根治行政壟斷這一頑疾,是包括反壟斷法在內(nèi)的各個相關(guān)部門法的綜合運(yùn)用,是憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法以及訴訟法的共同任務(wù)和共同課題,而不僅僅限于反壟斷法。只有樹立一個綜合的法律治理理念,破除用單一方法思考和解決問題的思路,才可能最終消除行政壟斷。亦即“我們應(yīng)將所有的反行政壟斷法律聯(lián)系起來考慮,建立一個完善的行政壟斷法律控制體系”[9](P181)。

　　憲法作為限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利的根本法在防止政府濫用權(quán)力方面有著積極的作用,它通過嚴(yán)格的授權(quán)和控權(quán),將政府權(quán)力限制在必要的范圍和幅度內(nèi)?？刂普膶?shí)質(zhì)是要求行政法治,而行政法治要求政府行為符合實(shí)質(zhì)和形式兩個標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是對行政行為目的性的內(nèi)在要求,它通過實(shí)體法限定政府行為的范圍。[10](P25)憲法正是從實(shí)體上控制政府權(quán)力的法律形式。如前所述,行政壟斷的實(shí)質(zhì)是政府借口干預(yù)市場而濫用權(quán)力,是為了少數(shù)人的利益而限制多數(shù)人自由,這就意味著行政壟斷的違憲性,可以從

　　憲法角度進(jìn)行控制。此外,行政壟斷主要是政府與市場、中央與地方、整體與局部等矛盾的綜合反映,特別是與政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職責(zé)的分配等體制問題有關(guān),而在眾多法律中,只有憲法以解決體制問題和這些矛盾為己任。因此,任何脫離憲法而尋求規(guī)制行政壟斷的方法都是舍本求末。當(dāng)然,我國憲法在控制行政權(quán)力、優(yōu)化政府職能和調(diào)整中央與地方關(guān)系等方面還存在若干不足,特別是違憲審查制度的缺失,使得已有規(guī)定流于形式,這正是導(dǎo)致目前行政壟斷加劇的憲法原因,也是思考規(guī)制方案的著眼點(diǎn)。

　　不過,憲法的功能和特點(diǎn)決定了僅靠它來控制行政壟斷還難以奏效,還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用行政法手段去進(jìn)一步控制。與憲法不同,行政法控制政府行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)形式上的行政法治,是保障公民實(shí)體權(quán)利的程序法規(guī)范,即“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法,而不是實(shí)體法”[12](P3)。亦即行政法主要通過對行政權(quán)力的設(shè)定和程序控制來保障經(jīng)濟(jì)自由[10](P90),特別是通過對越權(quán)和濫用權(quán)力行為的控制來保障相對人的利益。行政壟斷的形式形形色色,其本質(zhì)上是一種越權(quán)或?yàn)E用權(quán)力的行為,而這正是行政法控制的對象。

　　然而,行政法對行政行為的控制更多考慮的是保護(hù)個體權(quán)利,其“基本目標(biāo)是在公民受到不法行政行為損害時為他提供充分的救濟(jì)”[12](序言)。行政壟斷是一種擾亂市場機(jī)制和危害公共利益的行為,行政法的理念和救濟(jì)程序決定了它在規(guī)制行政壟斷方面的局限性,目前我國行政立法和行政壟斷的同步增長已說明了這一點(diǎn)。所以,規(guī)制行政壟斷還必須從經(jīng)濟(jì)法的角度尋找方案。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)看來,政府干預(yù)是行政權(quán)力的合理擴(kuò)張,是克服市場缺陷的方法,但政府干預(yù)也存在著失靈的情況,所以,現(xiàn)代社會存在市場和政府雙重失靈的問題。壟斷或經(jīng)濟(jì)壟斷是純粹的市場失靈,而行政壟斷一方面是政府機(jī)構(gòu)所為,另一方面是個別企業(yè)為了自身利益而利用政府限制競爭。所以,行政壟斷是市場和政府同時失靈的典型形式,只有使用經(jīng)濟(jì)法的思路和方法才能解決。經(jīng)濟(jì)法既是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式,也是“干預(yù)政府”之法[2](P198—199),它具有既規(guī)制市場又規(guī)制

　　政府的雙重功能。反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分,無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著反行政壟斷的重要職責(zé)。

　　然而,上述只是解決問題的基本思路,還不是具體的解決方案。要消除或控制行政壟斷,必須通過具體的制裁手段以及相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn),前者可稱做規(guī)制方法,后者可稱做規(guī)制的體制。

　　1.規(guī)制的方法

　　從法律的調(diào)整機(jī)制看,為違法者設(shè)置法律責(zé)任是法律調(diào)整社會關(guān)系的基本方法。實(shí)踐證明,行政壟斷泛濫的一個重要原因是因?yàn)樵撔袨殚L期逃避法律制裁,致使其只有收益而無成本。規(guī)制方法是和法律責(zé)任直接聯(lián)系在一起的,在某種程度上可以將其理解為法律責(zé)任。因此,在對行政壟斷行為做出禁止規(guī)定后,規(guī)制方法就成為能否實(shí)現(xiàn)立法目的的關(guān)鍵。對此,我們可以借鑒反經(jīng)濟(jì)壟斷的思路,從行為和組織兩個方面思考規(guī)制方法。

　　從現(xiàn)實(shí)的角度考慮,我們無疑應(yīng)當(dāng)首選行為規(guī)制。實(shí)踐證明,目前我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的責(zé)令改正和行政處分兩種方法明顯過于簡略和無力,基本未起到威懾違法者的作用。針對行政壟斷的特點(diǎn),我們可以從影響聲譽(yù)、行為懲罰和損害賠償?shù)确矫嬖O(shè)定規(guī)制方法,它包括:(1)撤銷壟斷的行政行為或宣布該行為無效;(2)通報批評、責(zé)令改正錯誤和公開檢討;(3)向受害人賠償損失;(4)行政處分和刑事制裁等。這里要特別強(qiáng)調(diào)刑事制裁的應(yīng)用,立法應(yīng)當(dāng)將它作為目前規(guī)制行政壟斷的基本方法。因?yàn)樾姓艛嗖坏珖?yán)重破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,而且造成的損失遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)壟斷,此外還對國家權(quán)力具有強(qiáng)烈的腐蝕作用,是導(dǎo)致政治腐敗的重要誘因,其社會危害性十分明顯。(目前規(guī)定壟斷為犯罪的國家有美國、日本、俄羅斯、韓國以及我國的臺灣地區(qū)?？蓞⒁娒绹摹吨x爾曼法》、日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易法》和我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》。)所以,在目前行政壟斷普遍蔓延的情勢下,應(yīng)當(dāng)將情節(jié)嚴(yán)重的行政壟斷上升為犯罪,規(guī)定相應(yīng)的刑罰作為制裁手段,否則,其他所有的規(guī)定都將流于形式。

　　除了行為規(guī)制外,我們還應(yīng)當(dāng)釜底抽薪,從行政組織或體制方面尋找規(guī)制方法。眾所周知,現(xiàn)行的行政機(jī)構(gòu)主要脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì),而傳統(tǒng)的行政機(jī)構(gòu)主要是為實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃或行業(yè)管理而設(shè)。因此,它們有著天然的壟斷意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,為了發(fā)揮市場作用,這些機(jī)構(gòu)中絕大多數(shù)需要重新設(shè)置并轉(zhuǎn)變職能,有些甚至需要撤并。實(shí)際上,通過機(jī)構(gòu)改革來逐步解除管制,是我國向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的一個重要方法。行政壟斷出現(xiàn)在改革過程中,從一定程度上看,屬于改革不徹底的產(chǎn)物。從反壟斷法角度看,我國的機(jī)構(gòu)改革方法與傳統(tǒng)反壟斷法中的結(jié)構(gòu)規(guī)制較相似,都是通過對壟斷組織的拆分或重組恢復(fù)市場功能,只不過這些方式是以改革的名義出現(xiàn),學(xué)者們未將其視為一種法律方法。不過,在大規(guī)模的行政機(jī)構(gòu)改革結(jié)束后,我們可以考慮將這些方法上升為法律手段,如合并、重組、撤銷和轉(zhuǎn)變職能等,以對付那些需要改革的行政機(jī)構(gòu),達(dá)到根治行政壟斷的目的。至于這些方法的具體實(shí)施措施,如適用對象、建議機(jī)構(gòu)以及執(zhí)行等技術(shù)措施則需要進(jìn)一步研究,但這應(yīng)當(dāng)成為我們思考的一條路徑。

　　2.規(guī)制的體制

　　如前所述,傳統(tǒng)反壟斷法主要是行政規(guī)制為主、司法規(guī)制為輔的體制。在這種體制下,無論是何種形式的壟斷,反壟斷機(jī)構(gòu)都可以規(guī)制。但規(guī)制行政壟斷的體制則要復(fù)雜和困難得多,因?yàn)榇藭r規(guī)制者已成為壟斷者。目前我國難以對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制的主要原因就在于這種設(shè)計(jì)根本未顧及我國是一個單一制國家和上下政府之間具有隸屬性質(zhì)的憲法規(guī)定。因此,我們在制定反壟斷法時必須放棄以往的設(shè)計(jì),否則,將會前功盡棄。筆者以為,根據(jù)行政壟斷的特點(diǎn)和具體形式以及宜承擔(dān)的法律責(zé)任,建議通過以下機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)制:

　　(1)國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)。它規(guī)制的對象主要是地方各級政府及其所屬機(jī)構(gòu)的具體壟斷行為,在獨(dú)立調(diào)查的基礎(chǔ)上可以做出處罰或處罰建議,具體可以采用責(zé)令改正、撤銷或宣布壟斷行為無效等規(guī)制方法,并提出行政處分或追究刑事責(zé)任的建議。(2)普通法院,即人民法院。它可以依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,受理針對各級人民政府及其所屬機(jī)構(gòu)的具體壟斷行為的案件,可以做出撤銷、無效判決或賠償損失等判決,并可以提出行政處分建議,建議追究違反者的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。(3)憲法法院或?qū)嵤椃ǖ臋C(jī)構(gòu)。由于許多行政壟斷行為是以政府文件、規(guī)定、規(guī)章和行政法規(guī)的形式進(jìn)行的,具有明顯違憲性,所以,針對具有立法權(quán)的行政機(jī)構(gòu)包括國務(wù)院及其所屬部委利用行政法規(guī)、規(guī)章、決定等方式實(shí)施壟斷的,應(yīng)當(dāng)考慮通過憲法渠道進(jìn)行規(guī)制。憲法法院或憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)可以宣布這些抽象行為違憲并無效,或者向權(quán)力機(jī)關(guān)提出撤銷或宣布無效的建議,甚至提出機(jī)構(gòu)改

　　革的建議等。不過,目前我國尚無憲法法院,監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)是全國人大常委會。因此,這一方案只能是設(shè)想。但是,隨著違憲行為以及中央和地方、地方和地方之間矛盾的增多,我國應(yīng)當(dāng)適時設(shè)立憲法法院或激活人大常委會的審查和監(jiān)督職能,以限制政府干預(yù)市場的權(quán)力,維護(hù)市場調(diào)節(jié)職能和市場經(jīng)濟(jì)秩序。這既是解決各種政治矛盾的需要,也是根除行政壟斷的根本途徑。