本文作者：裴會濤 單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

自1998年最高權(quán)力機關(guān)將民法典的起草正式提上議事日程,圍繞著民法典制定相關(guān)問題展開的研討論爭更是法學(xué)(界)的熱點,并不可避免地成為這一時期社會生活的熱點。官方民法典草案已于2002年12月23日提交九屆全國人大常委會第三十一次會議分組審議。但距離最終產(chǎn)生一部內(nèi)容完善、形式完備的民法典還遠,民法典相關(guān)問題的研討還將持續(xù)進行下去。筆者對民事法學(xué)了解極其淺薄,不過,技術(shù)性的規(guī)范留給(民)法學(xué)家解決,不會有什么困難,關(guān)鍵在于立法指導(dǎo)思想。出于對一部21世紀(jì)可能的中國民法典所承載的意義和負(fù)擔(dān)的使命的體認(rèn)以及對歷史地位的期許,筆者藉由閱讀薩維尼名著而聊發(fā)淺議希能有裨益于是。

一、薩維尼的歷史法學(xué)思想

(一)歷史法學(xué)派和薩維尼

歷史法學(xué)派發(fā)軔于十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初,鼎盛于十九世紀(jì)中,其創(chuàng)始人是哥廷根大學(xué)法學(xué)教授胡果,其主要著作是《從自然法到人定法哲學(xué)教程》。其學(xué)生薩維尼(F.C.vonSavigny,1779—1861)通過名著《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》、《中世紀(jì)羅馬法的歷史》《當(dāng)代羅馬法歷史》以及《論占有權(quán)》全面而系統(tǒng)闡述使之蔚為大觀而成一主要思想流派。歷史法學(xué)派在德國以薩氏為代表,在英國則以寫出《古代法》而聞名的亨利•梅因(1822-1888)為代表。可以說歷史法學(xué)派是對興盛于十七、十八世紀(jì)的宣稱法律秩序是理性與正義的永恒表現(xiàn)的自然法論的“反動”,與中世紀(jì)的自然法論相信神是理論的最后歸依,和近代自然法學(xué)論以人類理性為理論基礎(chǔ)不同,歷史法學(xué)派著眼點不是法的目的而是法的歷史與成長。“在十九世紀(jì)歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流。薩維尼創(chuàng)立的歷史法學(xué)派的興衰史雖說不上是整個十九世紀(jì)的法學(xué)思想史,但是它卻是這部歷史的核心和最主要部分。”[1](P2)歷史法學(xué)派掌控德意志民族法律心靈幾近百年。迄《德國民法典》于1900年1月1日正式頒行,薩維尼的嫡傳弟子于世紀(jì)之交相繼去世,其影響力日漸式微。正如十九世紀(jì)各個學(xué)派都是在自然法學(xué)派的衰敗中興起的,今天的各個法學(xué)流派也都是在薩維尼歷史法學(xué)派的衰落中興起的。

(二)薩維尼的法思想

薩氏學(xué)說主要是為了反對立法化和法典化時期自然法學(xué)派的立法理論。自然法學(xué)派認(rèn)為只要通過理性努力,法學(xué)家就可以塑造出一部作為最高法律智慧而由法官按一種機械的方式加以實施的完美無缺的法典。在此思想指導(dǎo)下的立法往往忽視或者說蔑視歷史并無視傳統(tǒng)上的法律材料。他們認(rèn)為人們僅僅做到如下三點就足夠:“第一,調(diào)動國內(nèi)最強有力的理性;第二,通過運用這種理性去建構(gòu)一部完美的法典;第三,是那些具有較少理性的人臣服于該法典的規(guī)定。”[2](P21)薩氏通過其對羅馬法的嫻熟掌握,以及對歷史的深刻憂慮在一個較短時間撰寫出有關(guān)立法和法理學(xué)的時代使命的小冊子對自然法思想進行批判,在無意識中創(chuàng)立歷史法學(xué)派。薩氏認(rèn)為:第一,法是發(fā)現(xiàn),而不是制定的。法的成長實質(zhì)上是一個無意識的、有機體的過程。因此立法(Legis-lation)與習(xí)慣(Custom)相比較時立法處于從屬地位。薩維尼對法律產(chǎn)生的論述“……所以,這一理論總的意旨就是,一切法律均起源于行為方式,在行為方式中,用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說,習(xí)慣法漸次形成;就是說,法律首先產(chǎn)生與習(xí)俗和人民信仰(popularfaith),其次乃假手于法學(xué)———職是之故,法律完全由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜的偉力,而非法律制定者(alaw-giver)的專斷意志所孕就的。”[3](P11)席瓦勒(SCHWANERT)指出:“吾人之所以得稱彼等為歷史派者,不過僅因彼等反對從來法由理性而生與法為任意創(chuàng)造物之假說,而主張法為國民生活之有機的發(fā)展之一點而已。”

其實關(guān)于法究竟為何物,是發(fā)成物(WERDEN)———演進的過程物,抑或作成物(MACHEN)———理性創(chuàng)造或者建構(gòu)成物,或許是個永遠的話題,對于此做出過論述的學(xué)者如過江之鯽。比如哈耶克曾經(jīng)根據(jù)進化論(在社會領(lǐng)域與其說是進化還不如說是演化更為確切,對進化與演化的區(qū)別及其背后不同的歷史觀,哈耶克曾經(jīng)做過深刻論斷,沿用“進化”為了忠實原文)論述如下:“當(dāng)然,人類交往的傳統(tǒng)規(guī)則,就像語言、法律、市場和貨幣一樣,都是一些萌發(fā)進化論思想的領(lǐng)域……人類現(xiàn)在必須放下架子,承認(rèn)它也是起源于進化。”[4](P19)對于薩氏言,逐步地演化而形成的傳統(tǒng)是一個很重要的概念,那么什么是傳統(tǒng)?哈耶克指出:“遺傳傳遞和文化傳遞的結(jié)果都可以稱為傳統(tǒng)。”[5](P22)習(xí)慣的產(chǎn)生與其說是由于民族內(nèi)在的正義信念,不如說由于模仿的力量所形成。哈耶克看來,這種通過學(xué)習(xí)和模仿而形成的遵守規(guī)則的行為模式,是一個進化和選擇過程的產(chǎn)物,“它處在人類的動物本能和理性之間———它超越并制約著我們的本能,但又不是來自理性。”[6](P28)當(dāng)其時,“理性主義”思潮彌漫整個歐陸學(xué)界,理性主義者認(rèn)為“人能夠按照自己的愿望改造他周圍的環(huán)境。”[7](P28)由于這種“建構(gòu)論理性主義”把人類社會獲得的一切優(yōu)勢和機會,一概歸功于理性設(shè)計而不是對傳統(tǒng)規(guī)則的遵從,因此他們認(rèn)為,只要對目標(biāo)做更為恰當(dāng)?shù)幕I劃和“理性的協(xié)調(diào)”,就能消滅一切依然存在的不可取現(xiàn)象。而針對這種對理性的極致夸大,許多學(xué)者都進行過深刻剖析、反思。薩維尼對“追求改善的盲目激情”[8](P89)法典化思維后面的極致的科學(xué)理性思維做出深刻批評。而對于最為重要的立法問題,薩氏認(rèn)為:“立法的目的可能有二:裁決糾紛(爭議事項),記錄古老習(xí)俗。經(jīng)由對于爭議的立法裁決,將會消除人們迄今一直認(rèn)為乃是阻礙實際使用羅馬法得一大障礙……立法的第二個目標(biāo)是將習(xí)慣法記錄下來,據(jù)此方式,習(xí)慣法可得之于一種監(jiān)理之下,一如羅馬法的敕令之于習(xí)慣法的效果。”[9](P97-98)

對習(xí)慣的重視使之認(rèn)為當(dāng)前最重要的不是制定一部完美無缺的法典而是“……使習(xí)慣法復(fù)活———因而,也就是獲得真正的改善……那陷吾人于困境的法律史諸題,將會為我們了然于心,成為我們的財富。那時,我們可能會將羅馬法還諸歷史,而我們多擁有的,將不再僅僅是一種對于羅馬法制度的拙劣仿制品,而是我們自家的真正的、民族的、新的制度。”[10](P98)第二,堅持對法律史采用某種唯心主義(實證主義)(《法律史解釋》中說“某種”為已故西南政法大學(xué)薛倫倬教授在《近代西方法律哲學(xué)》一書中提出的)的解釋方法。薩氏接受十七、十八世紀(jì)自然法學(xué)派所主張的法律僅僅是“宣告性的”主張。薩氏還從實際的考察出發(fā)而斷言:“一切的法都是以習(xí)慣法這種方式發(fā)展而成的。”[11](P18)對于其觀點,著名法學(xué)家耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中欲以闡述薩維尼、普塔二氏法律起源論之謬誤主張意思力為法之起源要素說到:“與我這見解相對立,至少在今日羅馬法學(xué)中,仍然存在被普遍接受的其他見解,我在此權(quán)且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為‘關(guān)于法成立的薩維尼(SAVIGNY)———普夫達(PUCHTA)說’。依據(jù)這一學(xué)說,法的形成同語言的形成一樣,是在無意之中,自發(fā)自然形成的,既無任何角逐,亦無任何斗爭,就連任何努力也不需要。毋寧說,法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦、緩慢且穩(wěn)健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量,是徐徐的沁透人心的,并逐漸表現(xiàn)于行為上的信念所具有的威力———新的法規(guī)正如語言的規(guī)則,悠然自得降臨人世。”[12](P13)我們仔細(xì)考察薩氏的思想可以知道耶林的批評是精當(dāng)?shù)摹ζ渚钫莆盏牧_馬法,薩氏深刻論證,做出了其來自自身內(nèi)部的論述:“由此表現(xiàn)可以看出,羅馬法如同習(xí)慣法,幾乎全然是從自身內(nèi)部,原融自洽地發(fā)展起來的。