刊發表職稱論文淺析司法審查制度

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　　摘要：馬伯里訴麥迪遜一案在美國司法審查建立的過程中有著重要的意義，可以說這一案件使得聯邦最高法院對國會立法的否決權成為現實.但是，馬伯里訴麥迪遜一案只是美國司法審查建立過程中由于各種因素而獲得特別重視的事件，在此案之前，美國社會已經孕育了司法審查產生及存在的政治，社會，法律的各種因素.本文旨在論述馬伯里訴麥迪遜案判決的背景，以期找到美國司法審查制度的根基.

　　關鍵詞：馬伯里訴麥迪遜案 三權分立與制衡 普通法傳統

　　司法審查制度是憲法學界一直關注的對象，對于中國應該建立怎樣的司法審查制度學者們仁者見仁，智者見智。從比較法的視角來分析其他國家司法審查制度的模式為我們提供了可供借鑒的材料，而對于這些國家司法審查制度的建立基礎的探討則是值得重視的工作。而中國憲法學者們恰恰忽略了這一方面，本文擬以美國司法制度為分析對象，探究其建立基礎，以期為中國司法審查制度的建立帶來更深層次的思考。

　　馬歇爾判決是美國司法審查制度建立中具有歷史意義的事件，對這一判決書面文字之后的背景因素的探討，可以擴展成為美國司法審查制度賴以存在的基礎。

　　一、啟兼思想家的思想啟蒙

　　洛克，孟德斯鴻被公認為是對美國憲政體制建立影響最大的思想家，在他們的思想中可以找到司法審查的依據。洛克和孟德斯鴻都認為現代憲政的邏輯起點和道德前提是人民主權，而實現方式則是代議制民主，但是民主具有自身的局限性。民主雖然是控制個人或者少數人專制的一種手段，但卻可能產生托克維爾所擔心的“多數人暴政”，從而壓制或者剝奪少數人的權利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分權與制衡。盡管洛克和孟德斯塢在具體的分權方式上存在差別。洛克將政府權力分為立法權和行政權，立法權高于行政權，司法權是行政權的一部分。與此相反，孟德斯鴻認為必須把司法權和行政權放在不同人的手中，立法權和行政權要相互平衡和制約。但是對于何為“平衡和制約”，孟德斯塢并沒有給出精確的回答，特別是對于司法權對立法權和行政權的制約，在孟德斯鴻的理論中并沒有給與很多關注。從一定程度上講，美國所建立起來的三權分立與制衡的憲政機制不僅是對洛克，孟德斯雞思想的落實，更加是發展。美國制憲先賢們將自己對美國這一塊充滿了生機活力的土地在政府構建上的設想與理想賦予了美國憲法和憲政，從而真正建立起了被稱為“對世界最大貢獻之一”的憲政制度.所以，對制憲先賢們的思想有必要加以追溯。

　　二、制憲先賢對權力制衡理論的發展

　　對美國制憲的歷史進行系統描述，在研究美國憲法領域己經成為一種重要的研究方式。從關于制憲會議的材料中，我們也可以窺見制憲先賢們的憲法思想。

　　制憲會議主要就建立下級法院，任命法官的方式，以及聯邦法院的裁判權范圍進行了討論并最后體現在憲法中，而關于聯邦法院在法律和憲法沖突之時，宣告法律無效的大權，在此時竟只字未題。但是在會議期間這個問題被威爾遜、麥迪遜、古維納·莫里斯、魯弗斯。金、格里·梅森及路德·馬丁等人所強調，他們贊成聯邦司法部門應該將不合憲法的法律宣布作廢。換句話說，大會這批帶頭人都承認這項權力是存在的。在《聯邦黨人文集》中漢密爾頓認為“解釋法律條文，自為司法機關之正當任務，乃其組織上所特有之職權，故法官皆應視憲法為國家之基本法律，闡明其意義，并應對立法機關所制定之任何特殊法規，確定其是否與憲法相符。倘有歧異之處，即應根據憲法加以糾正之漢密爾頓還強調，憲法與其他法律發生沖突的話，其他的法律必須服從憲法。這樣說來，制憲先賢們的討論和意見也為馬歇爾判決提供了堅實的理論基礎。

　　三、英國普通法傳統的影響

　　美國在獨立之前作為英國的殖民地，沿襲了英國的普通法傳統。在普通法中，法規或制度的演變或是創新，主要是基于司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。這種習慣和傳統，在美國司法審查制度的形成中具有重要意義。有學者認為，“關于本次判決，盡管憲法上沒有明文規定，美國聯邦最高法院以憲法是優越于普通法律的最高法規及法院也有應該尊重憲法的義務為理由，可以在裁判具體案件時，審查適用的法律是否符合憲法。這種對應方式在美國是很自然的。

　　另外，如前所述，在馬伯里訴麥迪遜一案以前，美國在州一級法院己經存在司法審查的判例。1786年羅德島州的特維特訴維登案就是其中最重要的一個案例。在該案中，州最高法院法官認為羅德島州議會立法“不得人心并違背州憲法”，使其最終失去了法律效力。這為馬歇爾的判決提供了可以借鑒的案例。

　　四、總結

　　美國司法審查制度的確立并不是某些學者所認為的純屬偶然，而是有其深刻的理論依據和傳統因素，并吸取了現實司法實踐中先例的作法。如果說司法審查是現實的產物恐怕并不為過。從美國司法審查制度的建立基礎中，我們能夠從中得到什啟示?很多學者認為中國需要建立司法審查制度，并依據各自的理念設計了多種司法審查的模式，但是這些設計抑或是建立司法審查的基礎和必要性卻沒有學者去論證過。國家之間的個性決定了國家在政治運作上必然具有特殊性。在美國能夠發揮作用的制度在中國也許會成為絆腳石。只有從中國的實際情況處出發，深入研究中國的政治制度之后，才能來探討中國是否應該建立司法審查以及建立何種形式的司法審查模式。

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