企業數據競爭法保護的現實困境及其出路

　　摘 要：數字經濟條件下，數據已經成為重要的市場要素，并成為經營者重要的商業資源和競爭優勢。在數據權屬不明的情形下，可以通過反不正當競爭法一般條款、互聯網專門條款和商業秘密條款來保護企業數據，但企業數據的競爭法保護存在著商業道德邊界模糊、競爭行為正當性評價誤區、一般條款適用過度、互聯網專條適用受限、商業秘密認定難等問題。為更好地規制數據不正當競爭行為，保護企業數據權益，建議從確立謙抑干預理念、矯正競爭行為正當性評價誤區、將典型數據不正當競爭行為類型化或對互聯網專條兜底條款進行限縮解釋、明確商業秘密構成要件認定標準四個方面完善企業數據權益的競爭法保護。

　　鄧社民; 侯燕玲， 科技與法律(中英文) 發表時間：2021-10-11

　　關鍵詞：企業數據;數據不正當競爭;一般條款;互聯網專條;商業秘密

　　引 言

　　人工智能、大數據等新一代信息技術的蓬勃發展，使得數字經濟已然成為推動經濟社會變革、促進經濟高質量發展的重要動能。數字經濟條件下，數據日益成為重要的市場要素，并成為企業重要的商業資源和競爭優勢。當數據價值釋放愈發依賴于個人信息的“喂養”[1] ，個人信息安全亦成為阻礙數據價值開發的“羈絆”。數據流通利用與個人信息保護之間存在著天然矛盾。當前，《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)、《數據安全法(草案)》征求意見稿、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)以及《個人信息保護法 (草案)》征求意見稿等一系列法律規范均對現實中嚴峻的個人信息保護問題予以回應。與之相對應的是，企業數據保護還缺乏相應法律規范。當數字經濟已經成為經濟發展的常態，數據保護理應順應數字經濟發展規律，應在個人信息安全與企業數據保護之間尋求平衡，在加強個人信息保護的同時，也要重視對企業數據權益的保護[2] 。

　　隨著企業數據糾紛不斷涌現，企業數據保護正成為一個法律熱點。令人遺憾的是，我國尚未有直接針對企業數據保護的法律規定，因而還是要從既有法律體系中尋求制度供給空間。目前，企業數據保護可以從民法典合同編、物權編、侵權責任編、著作權法以及反不正當競爭法中尋求依據，但合同法、物權法、侵權法和著作權法的保護路徑都存在著諸多缺陷。合同法保護路徑立足于數據流通與利用，不問數據權屬[3] ，忽視了數據交易客體本身，無法對數據資產做出有效解釋，最為重要的是無法規制第三方的數據侵害行為[4] ;物權法的間接保護模式隨著信息技術的更新迭代逐漸喪失實際意義[5] ;企業數據的侵權法保護則受限于數據權屬不明[6] 、侵權責任構成要件等因素[7] ;著作權法保護模式僅限于數據庫與數據匯編作品兩種類型，且同時要滿足著作權法意義上的獨創性要求[8] 。

　　值得注意的是，近些年的企業數據糾紛司法實踐多繞開數據權屬問題，通過適用《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)一般條款將非法抓取、使用企業數據等行為概括認定為抽象不正當競爭。“大眾點評訴愛幫網”案①“大眾點評訴百度地圖”案②“淘寶訴安徽美景公司”案③“酷米客訴車來了”案④等一系列典型數據糾紛案件皆援引了一般條款作為裁判依據。在裁判說理部分，法院均強調涉案數據是原告投入了大量勞動與成本所形成，被告非法獲取、使用他人數據等行為具有明顯的“不勞而獲”“搭便車”等特點，違反了誠實信用原則和公認的商業道德。但是，何謂誠實信用原則?何謂公認的商業道德?法院卻并未予以說明或僅簡單闡述需要考慮的因素。需要引起思考的還有，將“不勞而獲”“搭便車”直接等同于違反誠實信用原則和商業道德又是否具有合理性?此外，企業數據保護也可以從互聯網專條(《反不正當競爭法》第12條)和商業秘密條款中尋求依據，但司法實踐基本適用一般條款，互聯網專條和商業秘密條款發揮的效用如杯水車薪。司法實踐中適用互聯網專條兜底條款的數據不正當競爭案件極其有限⑤，在萬物皆可為數據的今天，互聯網領域的數據不正當競爭并非鮮見，為何援引互聯網專條兜底條款的案件卻寥寥無幾?同樣，商業秘密條款也存在適用受限的情況，甚至存在法院刻意回避這一問題的情形。例如，在“新浪微博訴脈脈”案中，兩級法院均對微夢公司主張的“商業秘密侵害”未置可否，反而大費周折地回到一般條款加以闡述。法院緣何對微夢公司主張的“商業秘密侵害”視而不見?個中緣由值得引起重視與深思。

　　在數據權屬不明的前提下，競爭法是保護企業數據最重要的路徑，尋求競爭法上的救濟已成為數據行業的一種通行做法。除適用《反不正當競爭法》一般條款規制數據不正當競爭外，企業數據財產權益保護還可以從互聯網專條和商業秘密條款中尋求制度供給空間。但無論是一般條款，還是互聯網專條和商業秘密條款，都并非專門針對企業數據保護，在適用于企業數據糾紛時也存在著諸多問題。在此，我們以企業數據的競爭法保護為視角，從立法與司法兩個層面明晰企業數據的三條競爭法保護路徑，指出當前以競爭法規制數據不正當競爭所面臨的重重困境，并試圖糾正一般條款適用的誤區、優化互聯網專條和商業秘密路徑，以更好地實現對數據不正當競爭的規制，從而保護企業數據權益。

　　一、企業數據的競爭法保護路徑

　　(一)一般條款保護路徑

　　隨著市場經濟的發展，新的業態和商業模式不斷涌現，實踐中逐漸出現《反不正當競爭法》未列舉但明顯具有不正當競爭性質的行為，而一般條款則以其開放性和包容性，不斷地被延伸適用于新的市場領域和各種新型不正當競爭行為，始終與不斷變化的市場環境和市場競爭狀況相契合，從而彌補法律的滯后性。目前，適用一般條款規制企業間的數據不正當競爭行為不僅已在理論界達成共識，更是司法實踐中的一種慣常做法。例如，“大眾點評訴愛幫網”案⑥“大眾點評訴百度地圖”案⑦“淘寶訴安徽美景公司”案⑧“酷米客訴車來了”案⑨“新浪微博訴脈脈”案⑩等典型數據不正當競爭糾紛案件皆援引一般條款予以裁判，認為被告非法獲取、利用數據等行為因違反誠實信用原則和公認的商業道德而構成不正當競爭。

　　一般條款是企業數據權益最重要的競爭法保護路徑。相較于互聯網專條保護路徑和商業秘密保護路徑，一般條款保護路徑極大地延展了企業數據的保護范圍。無論是互聯網專條，還是商業秘密條款，都無法將所有類型的數據不正當競爭行為納入其規制范疇，但法院卻可以鑒于一般條款的開放性和模糊性，根據“誠實信用原則”和“商業道德”將所有數據不正當競爭行為都囊括其中[9] 。就一般條款的適用規則而言，最早由最高人民法院在“海帶配額案”?中明確提出：一是，法律對該種競爭行為未作出特別規定;二是，其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是，該種競爭行為確因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或可責性。此后，各級法院在適用一般條款時通常遵循最高人民法院的裁判思路，以“損害+違背誠實信用原則和公認的商業道德”這一分析路徑說理論證?。首先考察被訴行為是否損害市場競爭秩序、其他經營者合法權益或消費者合法權益;隨后，在損害結果確實存在的前提下，評價該競爭行為的違法性，即判斷其是否違背誠實信用原則、法律和商業道德[10] 。

　　(二)互聯網專條保護路徑

　　《反不正當競爭法》實施的二十余年，是我國互聯網經濟飛速發展的二十年，也是各種新型互聯網不正當競爭不斷涌現的二十年。為應對互聯網領域中反不正當競爭的現實需要，2017 年《反不正當競爭法》修訂時新增第 12 條?，學界一般稱之為“互聯網專條”。互聯網專條第 1 款是概括性規定，明確指出互聯網領域的不正當競爭依然受到整部《反不正當競爭法》的調整;第2款前3項列舉了三類典型互聯網不正當競爭行為，即通常所說的流量劫持、干擾以及惡意不兼容;第2款第4項則是作為兜底條款存在，以應對互聯網領域將來可能出現的新型不正當競爭行為。

　　數據不正當競爭多發生于互聯網領域，從理論上而言，可以通過互聯網專條兜底條款予以規制，以實現保護企業數據財產權益之目的。互聯網專條兜底條款對企業數據的保護在司法實踐中亦有所體現，主要涉及數據抓取類不正當競爭行為，例如“飯友 App 抓取微博數據”案?“微夢公司訴云智聯不正當競爭糾紛”案?“微夢公司訴湖南蟻坊不正當競爭糾紛” 案?等企業間數據糾紛。在前述案件中，法院在適用互聯網專條兜底條款時均強調對技術手段的利用。并且，在評價數據抓取行為的正當性時，法院多以是否公開為標準對涉案數據進行區分，分別評判。對于非公開數據，在不存在合作關系的前提下，要獲取該非公開數據，顯然只能是利用技術手段破壞或繞開設定的訪問權限，此種行為顯然不具正當性;而對于公開數據，首先需考慮的是抓取該類數據的行為手段是否合法正當，如正當，再考慮后續使用行為的正當性。

　　此外，在檢索適用互聯網專條兜底條款的數據不正當競爭案件時，我們還發現一例間接涉及到企業數據保護的視頻“刷量”不正當糾紛案件，該案件并非是對企業數據的直接侵害行為，而是通過“刷量”行為影響到所收集數據的真實性。在該案件中，法院認為 “原告訴稱提及的視頻訪問數據對其網站正常運營的重要影響合乎情理，符合公眾對該經營模式的認知，該類數據顯然具有可觀的商業價值，具有保護的必要性和正當性”。而對視頻進行所謂“刷量”，致使愛奇藝網站的視頻播放數據虛假增加，明顯妨害原告對網站正常運營所產生的數據的采集，損害了愛奇藝公司基于視頻訪問數據對應的商業利益?。

　　(三)商業秘密保護路徑

　　企業數據要符合“秘密性”“價值性”和“保密性” 三構成要件才能獲得商業秘密條款的保護?。首先，秘密性是商業秘密認定的前提，要求企業數據“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”?。秘密性的認定并非易事，但不可否認的是部分企業數據確實符合秘密性要件，例如，與技術有關的數據、與經營活動有關的數據等信息可以分別構成《反不正當競爭法》第 9 條第 4 款所稱的技術信息和經營信息