一、本文對多元的劃分和理解

（一）千葉正式“三重二分法”

法學(xué)家們向來對多元的法律有不同的劃分，日本法學(xué)家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統(tǒng)的西方法學(xué)所認(rèn)為的國家所制定或認(rèn)可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應(yīng)的非正式的法或非官方法。再從三個不同的角度對法的這種二元性進行劃分，形成“多元法律的三重二分法”的最終理論。顯然，這種分類方式主要是從國內(nèi)法的角度來論述“法律多元”，符合本文闡述的范疇和重點。對單個國家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其運作的整個結(jié)構(gòu)中對其進行精確的觀察和分析。具體來說，首先，第一重二分法是官方法和非官方發(fā)，官方法是由一國之合法權(quán)威認(rèn)可的法律體系及其組成部分，非官方是沒有被任何合法權(quán)威正式認(rèn)可，但在實踐中被一定范圍的人們—無論是否在一國疆界之內(nèi)—之普遍同意認(rèn)可的法律體系及其組成部分；第二重二分法是法律規(guī)則與法律原理，法律規(guī)則是指某種特定行為方式的法律規(guī)制的正式文字表述，法律原則是指某種與特定法律有特定聯(lián)系的，建立、證明、為其指向，或補充、批評、修正現(xiàn)存法律規(guī)則的價值、理念及其體系；第三重固有法和移植法，廣義上的固有法是起源于一個民族固有文化的法，狹義則指移植現(xiàn)代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法從廣義上講是一個民族從異族文化中移植來的法，狹義是非西方國家從現(xiàn)代西方國家移植來的國家法。由此可見，千葉正式是從法的形成路徑和法的社會適用性出發(fā)，對法的多元所做的是宏觀分類，如果做進一步的咎源探討，千葉正式也是在法社會學(xué)視角下探視法的多元，在與社會生活緊密聯(lián)系中尋求多元的法的路徑和作用。千葉正式將官方法和國家法做不同的區(qū)分，國家法不是唯一的官方法，還包括被國家政府正式認(rèn)可的教會法、地方法、家庭法、民族法和習(xí)慣法等。在我看來，事實上若論法律多元，通過國家制定和認(rèn)可的法律都是社會進程當(dāng)中人為地將某種規(guī)范劃定為具有國家強制力的法律規(guī)范，在此與之相對的應(yīng)該為那些存在于社會當(dāng)中，不被劃定為法律規(guī)范的社會規(guī)范，它們更多是民間自發(fā)的調(diào)整人們行為和社會關(guān)系的規(guī)范。那如果將千葉正式對法律多元的三重二分的劃分簡化就稱為由國家制定的法律規(guī)范和社會的自發(fā)規(guī)范，這種自發(fā)規(guī)范體現(xiàn)在人們生活的方方面面：道德、習(xí)慣、家庭、民族、教會等等，自發(fā)規(guī)范更是體現(xiàn)社會生活的每個角落，而社會的發(fā)展也是一個自發(fā)規(guī)范走向法律規(guī)范的過程。

（二）人類社會發(fā)展引領(lǐng)下的法律多元

在論述社會生活與法的多元之間的關(guān)系之前，我們不妨先舉個例子：起初當(dāng)現(xiàn)代交通事業(yè)迅速發(fā)展起來的時候，普通的大眾需要某種規(guī)則來指導(dǎo)行人或車輛通行，然后當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)靠后或靠左行駛獲得的社會效益更大的時候就會自覺的遵守這個規(guī)則，但當(dāng)個別的人違反這個自發(fā)形成的規(guī)則時，給普通社會公眾利益也造成不利后果，縱使社會輿論壓力也無法使其糾正其錯誤，此時，社會公眾產(chǎn)生這樣一種共識，即應(yīng)該用一種更加強有力的規(guī)則來懲罰違規(guī)者，也應(yīng)該由此預(yù)防未來的違規(guī)行為，而這個共識的規(guī)則即便是由國家制定有關(guān)規(guī)范交通秩序的制定法。規(guī)則產(chǎn)生于交往活動，最初的規(guī)則是自發(fā)產(chǎn)生的，它是某一種交往模式逐漸形成并固定化的結(jié)果，這一模式的產(chǎn)生最初是出于偶然，而人們在交往的失敗時遇到的糾紛，使人感覺到必須尋找能為別人所接受和能取得成功的交往方式，通過協(xié)商達成共識的規(guī)則就是社會規(guī)則。在任何一個群體里，人多事雜，要達到認(rèn)識的完全一致是不可能的，必然會存在一些破壞已達成的共識影響社會秩序的形成的現(xiàn)象，這也就使社會的大多數(shù)必須對他們的行為有所限制和加以制裁，規(guī)則的產(chǎn)生正是適應(yīng)這一限制和制裁的需要，是為其提供一個確定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。普遍認(rèn)同的法的起源有一個從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，又從習(xí)慣法到成文法的演變和發(fā)展過程。國家和法其實是在漫長的人類歷史長河中逐漸地、同步地進化而形成的，在國家逐步產(chǎn)生的同時，法的起源從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和發(fā)展過程，同時也就是一個對人們行為從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程，是由自發(fā)形成的規(guī)范到自覺制定或認(rèn)可的規(guī)范的過程。法律多元概念是社會意義上的而不是法律意義上，應(yīng)該從社會學(xué)的角度來探討，法律多元和社會多元是相伴而生的。如同上面例子所述，當(dāng)單個社會事物由社會團體共同普遍實施演化成普遍社會現(xiàn)象法起源的一般規(guī)律，則需要不同的調(diào)整規(guī)范各自發(fā)生作用，法律規(guī)范和自發(fā)規(guī)范之間的關(guān)系正體現(xiàn)在符合需要制成法律的條件和必要時成為法律，而那些不符合制定法律規(guī)范的社會需要條件時，這些自發(fā)的規(guī)范也就沒有必要被國家認(rèn)定為法律規(guī)范，但它們并沒有就此消失，而是作為多元的調(diào)整規(guī)范與法律規(guī)范并存。

二、法律來源于秩序：秩序的多元要求法的多元

人們在社會交往中形成各式各樣的社會關(guān)系，正如上述所說，調(diào)整這種種的社會關(guān)系的包括自發(fā)規(guī)范以及法律規(guī)范，從而形成法的多元現(xiàn)象，而這種多元現(xiàn)象的最根本的依據(jù)就是在社會秩序中。在埃利?？磥恚鐣侨祟悎F體的組合物，這些構(gòu)成社會的人類團體也是各式各樣的，國家只是人類團體的一種，在團體多元的基礎(chǔ)上必定會出現(xiàn)秩序的多元。首先，社會中成熟的社會關(guān)系下的自發(fā)規(guī)范符合社會團體內(nèi)部秩序最基本的要求，即為各社會成員所認(rèn)可，并在實際上支配成員之行動的規(guī)范，也就是埃利希所說的“活法”，即在團體內(nèi)部活生生發(fā)生作用，形式多樣，直接規(guī)定團體內(nèi)成員的權(quán)利義務(wù)、社會地位、行為邊界等，直接調(diào)整社會生活的方方面面。其次，由于社會生產(chǎn)力和社會生活帶動下的社會統(tǒng)一化要求在各種交往關(guān)系下貫穿統(tǒng)一的規(guī)范，不是在社會交往過程中自發(fā)形成的，而是由統(tǒng)一秩序強加的，這種統(tǒng)一的秩序要求下，最有力的規(guī)范就是具有國家強制效力的法律規(guī)范。埃利希將這種多元的秩序界定為一階秩序和二階秩序的并立：團體是內(nèi)部秩序的創(chuàng)造者，每個存在著的社會團體都有其內(nèi)在的秩序，這種秩序可以被稱為一階秩序；隨著社會統(tǒng)一性的出現(xiàn)，大團體開始為它之中的小團體施加統(tǒng)一性的秩序規(guī)范，這種由社會為小團體施加的統(tǒng)一性內(nèi)部秩序“根本不具有直接在團體中創(chuàng)設(shè)某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創(chuàng)設(shè)的秩序帶進各個團體當(dāng)中?！鄙鐣钪幸脖囟ù嬖谥c國家無關(guān)的生活關(guān)系，一堆雜亂的法律規(guī)范也不可能涵蓋多姿多彩的法律生活，非常細(xì)小的或是在某一個層面的現(xiàn)象往往反應(yīng)出事物最真實最貼切的面目，正如詩人布萊克所言，是從沙粒去看世界，是從瞬間去禁永恒，“在世界的偏遠(yuǎn)角落發(fā)生的事才可能說明有關(guān)社會生活的中心問題”，偏遠(yuǎn)角落并不是不發(fā)達地區(qū)或農(nóng)村偏落，其實生活是在每一塊地方發(fā)生的，而每一塊地方相對于這個世界來言，相對于人們認(rèn)為的社會生活的中心問題來說都是偏遠(yuǎn)的都是一個角落。秩序多元不僅體現(xiàn)法的多元靜態(tài)變化，還體現(xiàn)在有層次、帶有位格的動態(tài)發(fā)展上。埃利希認(rèn)為國家誕生后，社會可以利用國家這一機關(guān)給二階規(guī)范以強有力的效力，即二階規(guī)范可能轉(zhuǎn)化為一階規(guī)范。這是埃利希從強制力的被動實施到社會成員主動采用的角度得出的結(jié)論，而如果換種考慮方式：因為社會的發(fā)展推動社會不斷加強的統(tǒng)一化，而使局部的、個別的自發(fā)規(guī)范普遍化、統(tǒng)一化，當(dāng)然這種普遍、統(tǒng)一的規(guī)范不可能自發(fā)形成，而是需要人為的制定或認(rèn)可，國家的出現(xiàn)使這種規(guī)范的制定、認(rèn)可以及普及簡單化，法律規(guī)范就是最有效的結(jié)果。而自發(fā)規(guī)范向法律規(guī)范轉(zhuǎn)化的動向必然依賴社會生活的發(fā)展，當(dāng)自發(fā)規(guī)范足以滿足社會關(guān)系或社會糾紛解決需要，我們大可不必制定此類法律規(guī)范，若相同則是浪費國家司法資源，若是相悖則不足以真真切切解決糾紛、調(diào)整人們行為，就如同現(xiàn)代社會中，人們往往以法律規(guī)范調(diào)整由道德規(guī)范足以調(diào)整的現(xiàn)象，有時更是會起到消極的作用。倘若要將法律與其他維持社會秩序的機制區(qū)分開來，則必須找到除了法律可能發(fā)揮的功能之外的某種只有法律才具備的特征。

三、法律多元下的法律選擇

（一）多元法的內(nèi)部選擇和進步

如果研究“法律多元”或“法的多元”應(yīng)該具體由哪些實質(zhì)內(nèi)容填充以及這些內(nèi)容間應(yīng)該是怎樣的格局分配的問題，當(dāng)法律多元有了輪廓后，怎樣對其進行血肉的填充和支架的調(diào)配就成為必要。綜上所述，我們將多元化的法簡單化為社會中存在的自發(fā)規(guī)范以及通過國家制定、認(rèn)可的法律規(guī)范的并立和相互發(fā)生作用。而在紛繁復(fù)雜的社會生活以及社會進一步發(fā)展當(dāng)中，這些多元法該怎樣發(fā)揮作用或在發(fā)生沖突時怎樣使之調(diào)和，就涉及到法律多元現(xiàn)象下法律選擇的問題。隨著人類社會不斷的向前發(fā)展，自發(fā)的社會規(guī)范和國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范也在同步的發(fā)生變化，因此，對于多元的法的內(nèi)部選擇就需要歸順“多元”的徑路，使之更和諧存在，在此過程當(dāng)中，我們需要唯一的指導(dǎo)原則，那就是秩序，只要能夠滿足社會生活合理科學(xué)秩序的需要就可以論清各元法不同的位階和作用，應(yīng)該以社會需求為依托，適應(yīng)參差不齊的社會現(xiàn)象。由社會交往關(guān)系自發(fā)形成的社會規(guī)范在長期的社會生活中為人們所運用，與民眾的生活息息相關(guān)，但社會的進步會導(dǎo)致一部分自發(fā)規(guī)范不能適應(yīng)社會秩序的需要，這部分落后過時的規(guī)范就需要及時地廢除，例如我國家長對子女身體的任意處分、不符合人道主義的家法，那么廢除它就是最好的選擇；法律規(guī)范并不是國家憑空制定的，其宗旨也是社會的具體發(fā)展，也是以滿足社會秩序為指導(dǎo)，當(dāng)自發(fā)規(guī)范被吸納制定成國家法律規(guī)范后，并不是永遠(yuǎn)都起到優(yōu)越效力，相反因為通過國家強制力，自上而下實施，往往存在著與民眾的法律需求相脫節(jié)的特點，也需要及時的調(diào)整，在法理上就是法律的厘清。同時在對待社會糾紛的過程中，當(dāng)出現(xiàn)法律滯后或漏洞或?qū)嵸|(zhì)公正，就需要以法社會學(xué)的理論進行自由裁量，在自發(fā)規(guī)范和法律規(guī)范之間形成互補關(guān)系，也只有這樣才能推進法的多元進一步融洽并存和進步，更好的保證社會生活秩序的有效性。

（二）無需法律的秩序

“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法法律規(guī)范，視為社會秩序和發(fā)展的前提。也就如康德所說：“在近代世界，法律成了社會控制的主要手段?！钡诜ǖ亩嘣@樣的語境下，我們也會產(chǎn)生這樣的疑問：法律規(guī)范是多元中的一元嗎？那法律就跟其他社會規(guī)范有等同的效力了呀？而實際上，法律是有國家強制力的。當(dāng)事人是不是可以選擇適用制定法或者其他社會規(guī)范調(diào)整？那法律面前人人平等更是無從談起。就前面部分所述法律多元是社會生活的產(chǎn)物，是社會秩序多元的本質(zhì)要求，法律多元更是人類社會普遍存在的、正常的現(xiàn)象，而以法社會學(xué)角度來看的話，社會事物的輕重緩急，決定國家制定的法律規(guī)范并不能簡單地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律規(guī)范脫離法律多元而成為獨立規(guī)范體系，而是在多元狀態(tài)下作為多元的肉體存在，但在地位上不同于自發(fā)的社會規(guī)范，這咎由于法律規(guī)范的形成過程，體現(xiàn)在法律規(guī)范具有終極的國家強制力。避免了在自然法學(xué)語境下，由于缺乏統(tǒng)一的、更高效力規(guī)范而使多種自發(fā)規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系時產(chǎn)生適用上的混亂。那我覺得，我們“人為”地制定法律，不能越俎代庖，如果自發(fā)的社會規(guī)范可以以被普通人能接受的方式解決社會問題時，沒有必要硬要出臺有國家強制力的制定法來調(diào)節(jié)。否則，會適得其反。界定權(quán)利的法律其實未必是正式的制定法或普通法，而更多是人們在日常生活中博弈形成的規(guī)范，或者說有效率的、好的法律其實就是符合這些規(guī)范的。法律是社會生活的產(chǎn)物，世界中的情況確實從來都不總是為立法規(guī)定的，自發(fā)規(guī)范的秩序是社會生活合作博弈的規(guī)范，沒有正式的法律仍然可能有秩序人類社會。

四、結(jié)語

與其說法社會學(xué)是研究法律的一種方法論，倒不如說是探視法現(xiàn)象一個視角，法律作為國家的上層建筑，取決于社會發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)，是社會生活的產(chǎn)物，法的多元化就是在法社會學(xué)語境之下對法現(xiàn)象的剖析，多元化的法就是以社會生活為土壤在社會生活中普遍存在的。而現(xiàn)代社會，當(dāng)人們越來越追求法律規(guī)范強制力的一勞永逸的成效時，似乎忘了社會秩序本來的面目，我們只看到了法律強制力對社會關(guān)系調(diào)整的最終效果，但對這種最終效果是否是社會生活秩序最真切的需要過而不問。在法社會學(xué)視角下強調(diào)法的多元性，不僅是對法現(xiàn)象做本質(zhì)性的認(rèn)識，而且是對社會自發(fā)規(guī)范和國家制定的法律規(guī)范發(fā)揮最優(yōu)配置作用的要求，就此我們才能夠?qū)θ祟愔腔鬯鶆?chuàng)造出的法律贊許的同時也不失對其的信心。

作者：頡麗萍 單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院