我們可以看到，“微博”作品并不因為其字數（不得多于140字）而排除在著作權的保護范圍，只要該作品具有“獨創性”達到了著作權的保護范圍，它就可以獲得著作權法的保護。一篇不足140字的“微小說”作品就可以為我們生動描述一個有主題的中心思想，有完整的表達內容的故事，這樣的文字創作不是一般人可以做到的，也完全滿足著作權法中關于作品“原創新”和“獨特性”要求。因此，這類微型的創作作品理應受到著作權法的保護。可是更多的“微博”作品卻達不到這樣高的創作水準。它們或許只是生活事件的記述和評論，甚至只是毫無思想毫無價值可言的流水賬。對于這樣的作品，到底應該如何認定？“剛剛吃過飯，很飽。”“晚上飯局，期待10年后中學同學相聚。”“今天去超市，買了一桶花生油。”類似這種簡單平民化的表述，顯然達不到著作權法中獨創性的要求，自然不能受到著作權法的保護。可“讓你在沒有我的地方瘋狂，讓我在沒有你的世界堅強。”這類運用了一定的表達技巧，表達一定中心思想，人無我有的“獨創新”表達，字數雖短，卻應受到著作權法保護。因此，對于“微博”作品的著作權認定，應當落腳于該作品的表達方式、表現思想和表達價值。

“微博”還具有轉發和評論功能，“微博”用戶可以通過短短的幾句話、幾個字，甚至是一個表情狀態發表評論，抒發感情，對于這類簡短、別致的表達，又該如何認定？“微博”的轉發和評論涉及到對于原創作品的利用問題，顯然脫離了原創“微博”，轉發和評論沒有任何意義，因為這類表達行為針對的都是一個特定的對象，在原創作品上附加評論內容。對于這類轉發評論，是應該和原創作品聯系起來一起考察認定是否具有“獨創性”妥當，還是把該評論轉發內容剝離原創作品認定為宜？如果采用第一種方法，必然導致轉發評論內容達不到著作權法保護程度但仍然給予保護的錯誤結果。與原創作品聯系，轉發評論內容本身就喪失了自身的“獨立性”，就難以判定其到底屬不屬于一個獨立的作品。因此，對于“微博”轉發評論著作權認定，應先把轉發評論內容與原創“微博”剝離，再用作品“獨創性”標準加以判定，達到著作權法保護標準的轉發評論應該和原創“微博”一樣平等的受到保護。盡管評論轉發內容往往比原創“微博”內容少，但這些評論終歸是有別于改編的獨立創作，應該給予保護。

“微博”著作權侵權認定：“微博”的互動、分享的特性與版權個人屬性的沖突協調

在“微博”領域，著作權侵權糾紛一般發生在四類行為之中：（1）“微博”的轉發行為；（2）出版商對于“微薄”的轉載行為；（3）對于原創作者“微博”內容的直接復制粘貼行為；（4）對于原創“微博”的改編和語句接龍行為。對于這些問題的分析將涉及到傳統著作權法的保護方式與“微博”信息公開性、流動性和交互性的沖突。《著作權法》從人身權和財產權兩大維度保護創作者的合法權益，人身權包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權等4項權利，財產權包括復制權、改編權、匯編權、信息網絡傳播權等12項權利。顯然，對于上述的第三類行為，直接侵犯了著作權人的署名權、復制權、保護作品完整權和信息網絡傳播權等權利，這樣的行為與一般意義上的抄襲并無不同。

（一）“微博”的轉發行為認定

為了減輕著作權所帶來的“信息壟斷”危害，著作權法明確規定了“合理使用”制度，“合理使用”制度規定基于個人學習、研究或者欣賞等12種情形，公眾可以合理使用他人作品，但在使用他人作品時，應當注明被引用作品的名稱及作者姓名，并不得侵犯作者依法享有的著作權。而“微博”具有天然的共享性、即時性和傳播性特點，這種特點使得人們可以隨時隨地更新自己“微博”以及分享別人“微博”內容。因此，“微薄”轉發是“微博”本身所內含的一項基本功能，也是“微博”使用的應有之義。而且“微博”的轉發，也并不影響“微博”的來源與作者“署名權”的保障。轉發者在轉發時，已經把“微博”的出處和來源一并轉發，并沒有違背原創作者傳播和共享意愿。因此，“微博”的轉發是對于原創“微博”的合理利用。

（二）出版商的轉載和匯編行為認定

根據《著作權法》第三十五條規定，在沒有征得原創作者同意的基礎上，對“微博”加以匯編出版，不屬于對“微博”作品的合理利用，是赤裸裸的著作權侵權行為。然而，“微博”以共享作為自身的特征，“微薄”發表的目的是讓更多的人知道創作者的意圖和表達內容，“微博”一經發布便已進入公共傳播領域，他人可以隨意瀏覽和查閱。在“微博”這樣一個以傳播和共享為目的的平臺，在沒有明確意識表示的前提下，應該推定作者已經默認允許對自己“微博”內容的二次轉載和利用。既然我們已經同意了微薄的轉發是對“微博”的合理利用，只要不以營利為目的，保障了原創作者的署名權，那么在原創作者沒有聲明的前提下，將“微博”內容剝離網絡平臺，進入其他傳播媒介（報紙、書籍）的行為屬于某種意義上的“轉發”，應該受到合理利用的保護。比方說，論壇上常常有網民整理“微博”后發表的帖子，如果認定這樣的行為也屬于著作權侵權，那么“微博”上的轉發也應該認定侵權。因此，對于他人的轉載和匯編行為，應當以是否具有盈利性作為區分。以盈利為目的的匯編和轉載行為，直接侵犯了原創作者的財產性權利，不予保護；不以營利性為目的的傳播，在作者沒有明確聲明不得利用的情況下，應當給予保護。如果盈利目的難以確定的，則可以通過盈利事實、情節等加以識別。

（三）對于原創“微博”的改編或“接龍”的認定

基于“微博”傳播和共享特點，有時候對于“微博”的轉發也往往會伴隨對于原創“微薄”的改編，或者是語句“接龍”。盡管著作權法認為，對于原創作品的改編應該征得權利人的同意，否則構成對于原創作者著作權的侵犯。然而，在“微博”這樣一個自由表達和傳播領域，不應對這種表達過于嚴苛，由于評論或者擴大影響的需要，對于原創“微薄”的改編不可避免。只要這樣的改編不涉及對于他人的人身攻擊，不違反國家強制法的規定，對于原創“微博”的適當改編應當被納入為合理引用的范疇。對于如何合理認定著作權侵權，其中包含了對于“微博”本身事物內在價值的考慮。“微博”所天然具有的公開性、傳播性和交互性特征必然會帶來對于傳統著作權保護的全新挑戰。在認定侵權的過程中，除一般需要遵循的侵權行為、危害結果、行為與結果之間的因果關系和主觀違法性外，還要考慮到“微博”自身特殊的平臺環境。充分尊重信息傳播和交互的特質，建立與“微博”平臺相適應的著作權侵權標準，給予更多的“微博”傳播行為合理保障，使得“微博”充分發揮自身傳播的價值和功效。

“微博”著作權侵權如何救濟：傳統的司法公力救濟與自助調解相結合

目前，“微博”著作權侵權的標的往往不大，侵權的內容也不多，而一旦侵權就往往進入訴訟程序。在中國“微博”網民與日俱增的背景下，這無疑加大了司法和當事人的成本。因此，“微博”著作權侵權救濟方式應當多元化。而ODR——在線爭端機制，則是“微博”著作權糾紛解決的替代選擇之一。ODR可分為自助式ODR和交互式ODR兩種。自助式ODR通過計算機程序的自動運行得到調解的結果。當爭議發生時，投訴方和被訴方通過郵件進入該ODR系統，根據系統的提示進行交涉談判。交互式ODR則運用現代遠程網絡技術，營造一種虛擬的調解和仲裁模式。通過仲裁員的參與和網絡視頻聊天的技術解決糾紛。

我國對ODR糾紛解決方式還比較陌生，因此，我們可以先嘗試交互式的ODR。在交互式ODR收到良好效果之后再引入自助式的ODR。在交互式ODR糾紛解決框架下，“微博”運營商應事先設立“微博”糾紛解決平臺，該平臺由仲裁員和專業技術人員組成。當著作權侵權發生時，被害人首先通知“微博”運營商，舉證說明被侵權事實，“微博”運營商應盡快查明事實，采取緊急措施，防止危害的進一步擴大。當事人可通過“微博”糾紛解決平臺進行調節，在調解不成的情況下，當事人再向人民法院提起訴訟。若當事人的糾紛涉及“微博”運營商，則跳開ODR程序，直接進入訴訟程序。之所以設計“微博”運營商作為ODR調解組織者，主要是考慮到“微博”著作權糾紛發生在“微博”平臺之上，運營商對“微博”侵權證據的保全，相關事實的確認更有優勢。此外ODR的糾紛解決方式需要借助遠程的計算機工具，相比于法院和沖裁委員會，運營商更有優勢。誠然，這樣會給“微博”運營商帶來巨大壓力，如何協調需要我們進一步研究和思考。

毫無疑問，“微博”正深刻改變著我們的社會，“微博”著作權侵權的方式也會進一步多樣化。同時，“微博”著作權侵權的出現帶給我們重新審視著作權制度良機，間接帶動著作權法律制度的完善。著作權法律制度只有在回應變革中，才能不斷推陳出新，煥發活力。（本文作者：高振翔、吳儀 單位：華南理工大學法學院、華南理工大學知識產權學院）