一、軟件反向技術(shù)著作權(quán)歸屬所持的態(tài)度

(一)國內(nèi)學(xué)者對軟件反向工程所持的態(tài)度

對于軟件這一新興行業(yè)來說，軟件的反向工程是一種合法而又非法的一種技術(shù)行為，不能一味的強(qiáng)調(diào)它是合法還是非法。一些國內(nèi)外的學(xué)者們認(rèn)為軟件的反向工程是合法的，理由是它能夠帶給我們一種新的技術(shù)創(chuàng)新，解決我們?nèi)祟惿钪兴龅降母鞣N困難，比如已經(jīng)失傳的技術(shù)和探索我們?nèi)祟惏l(fā)展的技術(shù)等。還有一些學(xué)者認(rèn)為它是非法的，理由是這一種反向工程直接影響著軟件所有人著作權(quán)屬問題。2010年7月26日，美國國會圖書館修改《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中相關(guān)豁免條款，認(rèn)可了蘋果的iOS技術(shù)越獄行為是合法的。隨后美國版權(quán)局于2012年10月肯定了《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于反向技術(shù)的豁免條款。同時(shí)美國電子前沿基金會(ElectronicFrontierFoundation，EFF)呼吁該豁免條款也應(yīng)該包括在平板設(shè)備及電玩主機(jī)平臺上使用。這樣看來，美國對于計(jì)算機(jī)軟件反向工程是允許他人對軟件產(chǎn)品進(jìn)行反向研究的，蘋果就是個(gè)最有說服的例子。我們知道美國在計(jì)算機(jī)技術(shù)上是非常成熟的，在技術(shù)措施法律保護(hù)方面，也專門規(guī)定允許使用人使用反向技術(shù)對軟件進(jìn)行破譯，而且允許為他人實(shí)施反向技術(shù)進(jìn)行破譯提供相應(yīng)的技術(shù)手段或信息服務(wù)。美國本土采取放寬合理使用的權(quán)限，合理限制開發(fā)商和技術(shù)持有人濫用其權(quán)利實(shí)施論斷行為，允許他人以公益目的的以反向技術(shù)對他人軟件作品進(jìn)行破解創(chuàng)新科學(xué)技術(shù)，強(qiáng)制性的給技術(shù)持有人和軟件所有人著作權(quán)限。另外歐盟在知識產(chǎn)權(quán)法方面也做了相應(yīng)的規(guī)定，保護(hù)其反向工程的實(shí)施者在實(shí)施反向技術(shù)進(jìn)行破譯的同時(shí)給予一定使用權(quán)限，只能為了公共利益而使用。歐盟在1993年7月生效的《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)法和鄰接權(quán)法》中做出了規(guī)定:合法持有計(jì)算機(jī)軟件的人，有權(quán)在不經(jīng)過原作者或者其他軟件專有權(quán)利人的同意下對軟件進(jìn)行復(fù)制并對目標(biāo)源代碼改變，或者委托給他人實(shí)施這項(xiàng)行為，只要最終有計(jì)算機(jī)軟件合法持有人獨(dú)立支配合法持有軟件所有權(quán)。本條的基本原則就是不允許合法持有人對計(jì)算機(jī)軟件或者其數(shù)據(jù)庫的運(yùn)行使用過程造成不應(yīng)有的損失，合法持有者不得對原著作權(quán)人的軟件進(jìn)行非法的迫害，侵害原作者的合法利益。可以看出，歐盟在這一方面對保護(hù)原著作權(quán)合法權(quán)利時(shí)，做出了一些合理限制。這樣給計(jì)算機(jī)軟件愛好者一個(gè)發(fā)展動力，可以自由的發(fā)揮自己在計(jì)算機(jī)軟件方便獨(dú)到的見解和獨(dú)到的思路，創(chuàng)造出更優(yōu)秀的產(chǎn)品。在現(xiàn)實(shí)社會中，所有第一人都是給后者創(chuàng)造一部分條件讓其去自由的發(fā)揮能改變世界的產(chǎn)品，能帶給人們最方面的生活。

(二)國內(nèi)外軟件行業(yè)對軟件反向工程著作權(quán)屬的態(tài)度

在軟件行業(yè)中當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已無法完全保障軟件所有人的合法利益，軟件所有人正在試圖從合同法律上尋求關(guān)乎自己利益的法律保障。軟件行業(yè)中的軟件技術(shù)公司們對軟件著作權(quán)問題一直都是持否定的合法狀態(tài)，不允許他人對軟件進(jìn)行反向研究并破譯創(chuàng)造出新的軟件或者類似的軟件出來。這一方面上，華為、中興、HTC等等其他軟件技術(shù)公司們對軟件著作權(quán)問題以合同法的形式(“軟件許可合同中禁止反向工程條款”)并在軟件服務(wù)協(xié)議中明確限制了軟件的反向技術(shù)及反向工程。以這種形式來確保自有軟件產(chǎn)品的合法地位，合理限制了他人對自有產(chǎn)品進(jìn)行各種實(shí)驗(yàn)，最終破譯產(chǎn)品，了解產(chǎn)品的中心思想，創(chuàng)造出新的產(chǎn)品。從這些軟件公司可以看出，他們是出于知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的角度考慮，對產(chǎn)品進(jìn)行了合理的限制，旨在保護(hù)自有的知識產(chǎn)權(quán)。

(三)給我們的啟示

軟件反向工程是調(diào)節(jié)軟件所有人和軟件使用人之間平衡利益的政策性工具。軟件公司們都以一種“軟件許可合同中禁止反向工程條款”在軟件許可合同中夾帶不平衡的利益。合理限制他人對自有的產(chǎn)品進(jìn)行反向研究，保護(hù)自有軟件產(chǎn)品的“合法”利益，但值得我們關(guān)注的問題是“軟件許可合同中禁止反向工程條款”的效力問題，怎樣來確定這樣一種條款是否符合法律的規(guī)定。對于軟件公司們來看，這是在保護(hù)自有知識產(chǎn)權(quán)最有效的方式，但在我國并沒有從法律層面上給出一個(gè)合理而又明確的定義，來直接限制軟件反向工程后知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題，這樣無疑是在合法的限制計(jì)算機(jī)軟件反向工程的發(fā)展。

二、我國關(guān)于軟件反向工程著作權(quán)問題

(一)理論分析

軟件反向工程是一種侵權(quán)行為，但這種侵權(quán)行為又和其他的侵權(quán)行為有明顯的不同，他帶有技術(shù)革新的意味，不是單純的侵害軟件著作權(quán)所有人的合法利益，當(dāng)然也不排除利用此項(xiàng)技術(shù)獲利的想象。美國加州伯克利大學(xué)的著名教授Pamela＆nbspSamuelson和Suzanne＆nbspScotchmer合作對反向工程做出了研究，并在《反向工程的法律和經(jīng)濟(jì)》專著中就已經(jīng)對反向工程進(jìn)行了論述。反向工程就是一種從他人創(chuàng)造的物品中提取一些技巧和知識并為了創(chuàng)造出新的物品做鋪墊，這種做法已經(jīng)被世人接受并應(yīng)運(yùn)實(shí)踐有很長時(shí)間了。一些律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家們也同樣認(rèn)為反向工程是獲取這些后人解決不了信息的方法。利用這種行為跟反向工程的廠商手里奪取客戶資源也是合理的，這種行為在今天看來是非法的、不合理的被歧視著，是匪夷所思的。我國著名知識產(chǎn)權(quán)法專家鄭成思(1944～2006)在系統(tǒng)地介紹了西方版權(quán)法的基本原理、基本功能和版權(quán)保護(hù)制度后，就對我國軟件反向工程的著作權(quán)問題進(jìn)行了闡述，認(rèn)為軟件反向工程是在促進(jìn)科技的發(fā)展。這樣一來，我國針對反向工程研究后出現(xiàn)的問題，理論上基本已經(jīng)認(rèn)可了。

(二)實(shí)務(wù)分析

國內(nèi)在2007年公布并實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條中規(guī)定只要是通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第10條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。這個(gè)解釋中所稱的反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段獲取了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。這樣一個(gè)簡單的法條就直截了當(dāng)?shù)母嬖V我們，軟件反向工程只要合理的使用并不構(gòu)成侵權(quán)。國內(nèi)在實(shí)踐過程中已經(jīng)明確了這一點(diǎn)，對軟件反向工程只要在合理使用的范圍中并不是違法行為，侵犯商業(yè)秘密這一方面解釋了反向工程的合法行為，也是一種對反向工程的承認(rèn)。

三、完善軟件反向工程相關(guān)著作權(quán)法問題

(一)國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)

國務(wù)院于1991年6月4日發(fā)布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。隨后在2001年和2013年經(jīng)過兩次修改，更加完善了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)方面的問題。在《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中已經(jīng)明確了軟件反向工程的一些現(xiàn)有的問題。我國目前只有一部《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和一個(gè)司法解釋對軟件反向工程著作權(quán)歸屬問題保駕護(hù)航。

(二)完善計(jì)算機(jī)軟件方面的法律及反向后著作權(quán)歸屬問題

我國應(yīng)當(dāng)加緊對軟件反向后著作權(quán)方面的立法保護(hù)，相應(yīng)調(diào)整國內(nèi)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對此的相關(guān)規(guī)定，使其能夠更加準(zhǔn)確地規(guī)制軟件反向工程著作權(quán)方面的問題，保護(hù)原有著作權(quán)人的合法利益，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的放開對軟件的反向研究。我們知道在軟件合理使用中規(guī)定了合法持有軟件的權(quán)利人，可以對軟件進(jìn)行合法的研究，但不能對外進(jìn)行公開活動，這大大限制了軟件愛好著對軟件研究并開發(fā)的興趣，阻止了軟件創(chuàng)造者對軟件進(jìn)行再創(chuàng)作的新思維，阻止軟件行業(yè)的發(fā)展。反向工程后的軟件著作權(quán)問題歸屬，是我們現(xiàn)在所關(guān)注的問題。軟件被反向工程后能否取得著作權(quán)是一個(gè)重要的產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，國內(nèi)應(yīng)當(dāng)逐步建立一種軟件法律保護(hù)制度，專門針對軟件反向后的著作權(quán)取得問題。我們相信，這樣一來，可以促進(jìn)軟件業(yè)的高速發(fā)展，同時(shí)有效的限制壟斷現(xiàn)象的發(fā)生。

作者：李世強(qiáng) 單位：青海民族大學(xué)