在軟件領域合理地實施技術型搭售，能起到提高效率、保證質量、激勵創新等積極作用。通過結賣品與搭賣品的搭售，滿足消費者對同款軟件不同的功能需求，同時提高軟件性能，減少消費者自行尋找其他功能產品的成本。此外，將關聯產品一同生產，可提高企業生產與配置效率，降低成本。企業通過搭售增加收入，可將更多資源投入到軟件更新中，激勵創新。但當權利人的搭售行為不正當的擴張了其權利時也會產生負面影響，甚至限制、排除市場競爭，在軟件領域實行技術型搭售亦如此。

區分技術型搭售是否構成濫用軟件著作權的標準

軟件搭售效果具有雙面性，若一律將軟件搭售認定為違法行為而進行規制，可能損害消費者利益、阻礙社會進步。對此，應堅持合理原則，“要求分析壟斷行為對競爭是否造成損害”。在微軟壟斷案中，盡管2003年時微軟的操作系統占據了95%的市場份額，法院仍未據此直接認定微軟搭售行為違法，而從其搭售目的及產生的后果判斷，此即堅持了合理原則。軟件著作權作為知識產權的一部分，專有性突出，權利人很可能因此在相關市場形成支配地位，但不能僅因此就認定搭售行為違法，應審查該行為是否“已經損害了競爭或明顯具有損害競爭的可能”。在對軟件技術型搭售進行分析時，應堅持合理原則優于本身違法原則，衡量搭售對創新的激勵作用、對消費者利益的影響，對競爭的限制作用，分析企業實行搭售的目的及效果，做出綜合判斷。此外，還需要切實可行的區分標準和認定要件。知識產權本質上仍屬于私權，與有形物財產權相同，存在限制、排除競爭的可能，因而都應受到反壟斷法的規制。在判斷軟件領域的技術型搭售是否構成濫用時，仍應從反壟斷法規制搭售的一般要件出發：一為結賣品與搭賣品是兩個獨立產品，二為賣方在結賣品市場具有支配地位，三為搭售會嚴重限制甚至排除市場競爭。但又因為利用軟件著作權實行技術型搭售與一般有型財產搭售相比的特殊性，故在具體認定中有一定特殊之處。

（一）搭賣品與結賣品是否為獨立產品的認定

在一般有形物或服務的搭售中，消費者都能夠依靠日常生活經驗較容易地辨別是否為獨立產品或服務。然而在軟件領域，由于軟件的專業性，以及消費者與生產者之間信息的不對稱，依據一般觀念較難認定兩產品是否為獨立產品，特別是在軟件與插件的認定、操作系統與應用程序的認定方面。在微軟壟斷案中，微軟辯稱其IE瀏覽器已成為Windows操作系統的一部分，為不可分割的產品。但計算機操作系統僅包括進程管理、記憶空間管理、文件系統、網絡通訊、安全機制、使用者界面、驅動程序七部分，瀏覽功能并非操作系統的基本功能。而且，從消費者角度看，不同消費者對軟件功能的要求不同，將Windows操作系統與IE瀏覽器搭售不僅限制其他公司在瀏覽器市場的競爭，也滿足不了消費者對軟件功能多樣化的需求，對消費者并無積極影響，也未達到創新的積極作用。可見，操作系統與瀏覽器是兩個獨立產品。在軟件領域，判斷兩產品為獨立產品，可參考美國《垂直交易限制指南》提供的五方面條件：交易習慣、產品用途、交易雙方認知、兩種產品一起銷售是否可降低成本，是否對交易雙方都有好處及搭售企業是否分別標價。此外，應特別注意從技術創新角度考察整合進去的插件、應用程序是否已成為習慣認知中通用軟件、操作系統的基本構成要件。若僅為簡單的功能組合，則為獨立可分的產品；若已成為通用軟件、操作系統的組成部分，達到技術創新的目的，則應是為不可分割的產品。

（二）結賣品軟件市場支配地位的認定

實踐中反壟斷法規制搭售行為的前提為企業在結賣品市場已形成市場支配地位，否則，消費者可以自主選擇替代產品，從而不會達到限制、排除競爭的效果。即使消費者能夠辨明不同軟件的優劣，也因網絡效應和鎖定效應，替代軟件的成本非常高。由于網絡效應，消費者會選擇周邊消費群體使用的軟件，而非從軟件性能角度考慮，若更換軟件，則會增加與原產品用戶信息交流的困難。此時，消費者就被鎖定在最先進入市場的軟件中，即使出現性能較好的軟件，也不愿更換。此種情況下，即使結賣品軟件在相關市場未形成市場支配地位，消費者也大多被迫選擇接受搭售，然而此種搭售并不在反壟斷法規制范圍內。在英特爾公司與東進公司糾紛中，英特爾公司在銷售語音卡的同時提供SR5.1.1的軟件開發包，但英特爾公司《英特爾軟件許可協議》要求消費者“只能將該項軟件產品與自己的相關硬件產品結合起來進行使用，而不能將其與用戶從第三方購買的硬件產品進行結合使用。”此時，則產生英特爾公司在銷售軟件的同時搭售其公司其他語音卡產品。由于SR5.1.1軟件與語音卡一同銷售，因而消費者往往難以分辨出SR5.1.1軟件與語音卡是否為獨立產品。而且，“從東進公司處購買NADK軟件的用戶，一般都已從英特爾公司處購買并使用過SR5.1.1軟件”，已形成一定的使用習慣，若東進的軟件無法與英特爾軟件兼容，則消費者原先存儲于SR5.1.1軟件中的信息無法轉換，給消費者帶來不便和損失。然而在語音卡市場，還存在其他具有影響力的品牌，對英特爾產品市場支配地位的認定較困難。傳統反壟斷法中“市場支配地位”更多的考慮結賣品企業相對于現實或潛在競爭企業的市場支配地位，對消費者弱勢地位愈加明顯，而民法將消費者與經營者置于平等地位保護，對消費者而言不利。此時，就需要作為“經濟法憲章”的《反壟斷法》以消費者本位，對消費者進行特殊保護。而在軟件領域，基于軟件的特殊性，消費者弱勢地位更突出，應更多考慮產品提供者相對于消費者的支配地位，充分保護消費者的利益。在軟件領域技術型搭售的市場份額認定中，充分重視信息不對稱及“消費者轉換成本”在搭售中的影響，必要時，可適當降低市場份額標準。

（三）搭售是否會嚴重限制甚至排除市場競爭的認定

在判斷搭售行為是否會嚴重限制甚至排除市場競爭時，通常考慮搭售對市場結構、福利分配、交易數量等因素的影響，但在分析利用軟件著作權實行技術型搭售的行為時，更應注意限制、排除競爭和激勵創新效果之間的衡量。軟件著作權作為知識財產的特殊性，要求對利用軟件著作權搭售時，更注重衡量搭售對激勵創新和限制競爭的影響。在精雕案中，法院認為原告精雕公司銷售的精雕CNC雕刻系統通過為JDpaint軟件設置特殊格式而排除其軟件在其他廠商生產的雕刻機上使用，旨在實現軟件與機床的捆綁銷售。此案中，原告通過特殊格式實現軟件與機械的搭售，并不能提高產品質量或使使用更加方便，僅僅是軟件與機械的簡單組合，并未達到科技創新的目的。不保護原告軟件輸出的Eng格式數據文件，可能會對原告精雕系統軟件創新開發造成一定負面影響，但是該行為能降低用戶對原告精雕系統軟件的過度依賴，方便其他軟件進入雕刻系統市場，從而實現該市場的充分競爭，促進該款軟件的不斷創新升級。因而，對原告產生的負面影響與對雕刻系統市場整體創新能力的增強相比，此種負面影響具備一定合理性。故法律對該種搭售行為不予保護。

對濫用軟件著作權實行技術型搭售規制的立法建議

從立法角度看，由于我國《反壟斷法》的規定較為抽象、籠統，司法實踐中可操作性不強。故考慮制定反壟斷法實施細則，利于法律的實施。從《反壟斷法》相關法條可推定我國采用合理性原則對搭售行為進行認定，但筆者認為應在反壟斷法實施細則中明確規定堅持“合理性原則”。其次，由于法條沒有對“正當理由”進行規定，對此可以參考國家工商行政管理總局第54號令對“正當理由”規定，在反壟斷法實施細則中將經營者是否基于自身正常經營活動及正常效益，行為對經濟運行效益、社會公共利益及經濟發展影響等作為“正當理由”的考量因素。此外，可以考慮在反壟斷法實施細則規定從“兩個產品是否為獨立產品，經營者在結買品市場是否有市場支配地位，是否產生限制、排除競爭，是否損害消費者利益”角度認定。

在認定是兩個產品是否為獨立產品時，主要從是否是軟件基礎組成部分考慮，而對基礎組成部分的考量，可以從軟件基本功能、交易雙方對基本功能的認識、交易習慣等方面考慮。實踐中對市場份額的認定相對較為容易，且《反壟斷法》對市場份額的認定做了較為詳細的規定，故市場份額是認定市場支配地位的最主要因素之一。而對于市場份額沒有達到法定標準的情況顯得無力。通過上文分析可知，在對軟件技術型搭售時要充分考慮消費者利益。故在結合搭售對消費者利益影響的前提下，可考慮必要時適當降低市場份額的認定標準。對消費者利益影響可以從消費者自由選擇權、消費者使用其他產品與搭售產品時的成本對比，結賣品是否滿足消費者所需功能角度分析。在損害結果認定中著重搭售在激勵創新與限制競爭的利益權衡。實踐中對創新激勵作用的考量，可參考美國經濟學家熊彼特關于創新的觀點，即從新產品的開發，老產品的改造，新生產方式的采用等方面考慮。（本文作者：吳晨霖、胡夢迪 單位：浙江工業大學法學院）