默示許可理論，雖未列入我國著作權法的明確規定，但近年來作為侵權抗辯事由受到了學術界和司法界的廣泛關注。在以往的研究中，學界容易將默示許可制度與法定許可制度相混淆，并且一直以來對于默示許可制度的研究集中在專利權領域，而對于著作權領域的默示許可制度則是近幾年才得以廣泛關注。

一、我國網絡環境下著作權默示許可制度存在的問題

我國并沒有對著作權默示許可做出明確的規定，只在《著作權法》部分關于法定許可的條文、《信息網絡傳播權保護條例》的相關條文中有一定的體現。如《著作權法》中規定了：“作品在報刊登出之后，除非權利人明確表示不可以轉載和摘錄的，其他報刊均可以進行相關操作，但應支付費用給著作權人。”同樣的，默示許可的出現是為了肯定訴訟中一方的某些行為。《最高院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》中規定了：“一方向對方提出請求，對方沒有口頭或書面做出肯定的意思表示，但是通過一些肯定的行為表象能夠表達出對方已經同意了這種請求的，可以認定為默認的許可。”①隨著網絡技術的不斷發展，著作權默示許可制度存在以下問題：第一，缺乏統一邏輯體系。盡管這些零散的條文在一定程度上產生了作用，但這些制度缺少內部一致的邏輯。法定許可更多地為公共利益進行考慮，所以在法定許可中一定程度上排除了著作權人的部分權利，如權利人控制作品和協商相關費用的權利。跟法定許可比較，這種制度在本質上還是自己意志的表達，無論是否為大眾的利益做相關考慮，都以肯定權利人的權利為前提。第二，缺乏統一判斷標準。默示許可并沒有明確的判斷標準。默示許可的最大特點就是根據權利人的某些行為去判定著作權人的意志。因此，怎樣去判定默示許可的關鍵性依據就是權利人的行為。盡管這種行為包含了作為與不作為，但是目前的法律還沒有對具體的情形做出明確規定，關于作為方式也沒有根據行為形成一種特定的習慣或者行業慣例，因此在實踐中不能找到明確的判定原則。

二、不同網絡環境下著作權默示許可的分析

在網絡環境下，作品種類繁多，不同環境下的著作權默示許可應有其不同表現。

（一）數字圖書館的默示許可數字圖書館的運作分為了兩個步驟。第一個步驟為信息存儲，通過掃描把紙質書籍數字化進行存儲，與復制的概念相比較，即在有形載體上再現作品，并且使之相對穩定長久地存在。②第二個步驟是信息提供，通過網絡向需要的用戶提供所需的數字化信息，即一種信息傳播的行為。也就是說，數字圖書館的行為可能侵犯了權利人的復制權和信息網絡傳播權。數字圖書館著作權默示許可研究中主要涉及在平衡各方利益的基礎上，就權利人是否存在默示許可的意圖進行認定，行業內形成統一的授權許可模式。進行集體授權或許可以解決數字圖書館浩如煙海的許可授權問題。

（二）博文轉載的默示許可問題

博文轉載就是把別人發表到網絡上可以稱為作品的東西轉載到自己的博客之中，以供大眾瀏覽。判斷是否為默示許可的依據包括一定的標準包括慣例、權利人的意圖、行業習慣等。2000年最高院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定了已經發表的作品除非著作權人聲明或者委托他人聲明不得轉載摘編的情況，其余都不構成侵權。”③《信息網絡傳播權保護條例》最高院對其進行了修改，刪除了與其相關的在網絡環境中轉載和摘編的法定許可的規定。在網絡環境下，作品種類繁多，大多數的作品并不需要如新聞報導一樣去體現為大眾提供資訊的公共利益服務。也就是說，把所有的網絡信息傳播行為都劃歸到法定許可并不合適，適用默示許可制度更為適宜。

（三）搜索引擎的默示許可問題

搜索引擎是根據一定的方法并且應用計算機的程序收集各類訊息，分類處理之后提供給用戶進行搜索。網絡提前對各類型的網頁內容進行抓取和處理，存放在自己的數據庫里。頁面中所含作品是提前對網頁內容抓取和處理所得到的，也就是對一些作品進行了復制和存儲，那么就有可能侵犯到信息網絡傳播權。在實踐的過程中已經普遍承認了搜索引擎應用默示許可的合法性。

三、網絡環境下著作權默示許可制度的完善建議

對于不同網絡環境下的默示許可，應加以區別對待，明確默示范圍和具體標準。

（一）確定不同網絡環境下的默示許可范圍

首先，關于數字圖書館中的默示許可。默示許可制度在信息網絡傳播領域的廣泛適用，對于新興的數字產業以及共享空間等領域都是一大福音，推動了作品更快更廣的傳播。但是，如果權利人只想以傳統方式許可自己作品的使用，只要在發表自己作品的同時附加上禁止使用的聲明，就能夠禁止默示許可的運相。其次，關于博文轉載的默示許可。對于博文轉載中默示許可，應嚴謹慎重地適用。一般情況下博文的信息并不是如新聞報導一樣去體現為大眾提供資訊的公共利益服務，因此，并不當然適用法定許可。另外，即便沒有明確申明不得轉載，如果他人予以使用后，博文權利人也可以隨時提出拒絕作品被轉載。另外，關于搜索引擎領域默示許可的適W考慮到利益平衡和行業習慣，搜索引擎領域默示許可的認定，可依據以下的幾個方面：一是權利人有默示的意思表示：二是權利人知道他的行為會使作品彼使用；三是作品使用者不能夠得到權利人明確的表示。我們應提高技術以適應這種制度的發展并簡化舉證程度。

(二）明確默示許可的具體標準

如何認定默示，可以從主客觀兩方面去判斷。主觀方面，根據權利人的一些行為去判斷。客觀方面就包括了一些外在因素，作為判斷權利人行為的依據。首先，依據權利人的行為判斷他的意圖。其中包括了權利人的口頭、書面表示，以及網絡方面的技術方式。根據默示許可制度，可以規定權利人在已經知道或者應當知道的情況下沒有做出拒絕或禁止使用的表示，則視為默示許可。其次，默契、習慣、行業慣例等也是考慮法律適用范圍的重耍標準，同時也是法官在判斷適用時候的標準之一。無論在什么樣的國家，行業慣例在日常交易中的地位毋庸置疑，默示許可制度在網絡搜索服務領域內存在了很久，有許多慣例可循。四、結束語著作權默示許可作為侵權抗辯事由一直備受關注，它可以實現權利人對作品的控制，也保障了作品高效便捷的傳播，在利益平衡問題上發揮著不可小覷的作用。然而目前還沒有被納入到我國的《著作權法》范疇之內，我國應當對這一許可制度進行明確的立法保障，并且根據它在實踐中出現的一些問題，予以完善。

作者：秦丹 申屠彩芳 單位：杭州電子科技大學人文與法學院