本文作者：張惠彬 單位：西南政法大學知識產權研究中心

在商業方面，云計算的服務模式主要有三種：基礎設施即服務（Infrastructure-as-a-Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務（Platform-as-a-Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網絡等基礎的運算資源，不需自行購買硬件及基礎設施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務提供者的程序開發平臺和操作系統平臺，借由其專業的服務器來進行運算及儲存，讓各地的開發人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發軟件。SaaS，指的是云計算服務提供者透過網絡提供商使用軟件的服務。與傳統的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權費用，且服務商將應用軟件部署在同一的服務器上，免除了最終用戶的服務器硬件、網絡設備和軟件升級維護的支出。

在法律方面，美國近期發生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業活動，其所涉及的案件分布在各法律領域。目前云計算的服務類型包括了美國《數字千年版權法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術服務。此時，云計算服務提供者在網絡信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務實施侵權行為的情況下，服務提供者主要承擔間接責任或可援用“避風港原則”進行抗辯。同時，云計算服務還包括允許用戶在線使用商業軟件的服務，在這類型服務中，云計算服務提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務提供者就有可能處于侵權人的地位，承擔直接侵權責任。綜上所述，云計算服務實質上是時下主流的網絡服務的綜合模式，云計算服務提供者在本質上屬于網絡服務提供者。[5]

波詭云譎：云計算對傳統著作權保護之挑戰

從著作權法制發展的歷史觀察，著作權法的產生與發展一直與技術緊密關聯?？梢哉f，著作權的保護起源于科學技術發展，而著作權法制的演進與修正，亦與科學技術的進步息息相關。然而，與科學技術的進步相比，著作權法律制度未必能跟得上科學技術的腳步，以至于每一項新技術出現時，著作權法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰。云計算的出現也不例外，其對傳統著作權法的專有權利、授權合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰。

（一）云計算引導著作權專有權利制度的革命。傳統上，著作權法通過賦予權利人一系列著作財產權和著作人身權來達到維護權利人經濟利益之目的。其中，發行權和出租權是著作權法中重要的財產權。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網絡的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經由特定的IP地址或捆綁的電子設備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權。這種方式的使用具有很大的節能環保的好處，因其避免了大量的光盤等介質對環境的危害。通過這種方式的應用和推廣，不得不深思傳統發行權和出租權在云計算服務中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統著作權商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權的讓與轉化為使用權的授權，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權，而是在付費使用的期限內擁有法定的使用權。

（二）云計算促使著作權授權合同制度的改革。在以往的軟件授權合同，權利人往往以特定的條款約束和監測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網上獲得升級軟件的權利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務提供者的服務器上進行的，因此相關軟件有時須在服務提供者的服務器上進行復制方可運行，這種復制容易產生著作權法上的爭議。在用戶使用由服務提供者自身開發、擁有著作權的軟件之情形下，產生著作權爭議的機概率較小。因軟件授權的相關規定通常已包含于授權合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權合同未專門針對云計算環境設立，則用戶在使用該軟件時在服務提供者服務器上的產生復制件，恐有侵犯著作權的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權合同以適應云計算環境下的需要，有效降低著作權糾紛，不得不引起云計算業者的重視。

（三）云計算引發著作權合理使用制度的變革。在云計算等互聯網技術興起之后，著作權合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權法上的作品與制品都會以數字化的形式在世界范圍內傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數碼設備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質的使用，也會顛覆權利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權利人開始采用技術措施，禁止使用者任意接觸、復制、發行、傳播和修改作品。應當說，在網絡技術的環境下，對權利人采用的技術措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環境下，提供服務的大多是技術實力雄厚的互聯網公司，且服務都以網絡的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務提供者強大的保護技術的控制下，完全不可能進行。

云霓之望：云計算與我國著作權法修改

當前，中國“云”可以說是異常火熱，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發展的產業計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權糾紛尚未出現，但為保護著作權人的利益和推進云計算產業的發展，我國著作權法必須有所回應，及早為“云”籌謀。國家版權局于2012年3月公布了著作權法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權法修改草案的內容看，其一方面體現了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應對云計算等新技術對著作權保護的挑戰。

第一，在專有權利部分。草案重新對復制權進行了定義：復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。但對于“數字化等任何方式”的復制是否包括了“臨時復制”，版權局在有關草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復制”，那么按照這一規定，任何云計算用戶未經授權使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務提供者的服務器中構成復制，陷入著作權的侵權之虞。對此，筆者認為草案的規定不符合我國國情，不具備現實操作性。因為“臨時復制”僅僅是一種客觀的技術現象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經濟價值”。[6]如在享受云計算的服務當中，用戶每次在網上運行軟件時，都不可避免地在服務提供者的服務器內產生“臨時復制”，這種復制作為計算機處理數據過程中的一個中間環節，是用戶在網上瀏覽作品時不自覺發生的，絕大多數用戶根本沒有意識到“臨時復制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現行著作權法“規則主義”立法模式，規定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應當屬于合理使用的行為。隨著科技的發展，人們對合理使用的認識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構主義的理想，其內在的邏輯是，立法者可以洞察現實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領域。因此，建議我國立法采用“規則主義”與“因素主義”相結合的模式，在規定常見的合理使用法定事項的前提下，補充規定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認定。

第三，在“避風港原則”部分。草案第69條明確規定了提供純技術服務的網絡服務提供者不承擔與著作權和相關權有關的審查義務，并概要規定了通知移除程序。這部分規定與《信息網絡傳播權保護條例》基本一致。至于有音樂界人士質疑的，網絡服務提供者不承擔審查義務是助長了盜版的氣焰，筆者認為，不承擔審查義務并不意味著網絡侵權行為就會愈加猖獗，因為條文明確規定了“單純技術服務”這個前提條件，如果任何網絡服務提供者越過了這條紅線，一旦涉及內容服務，那么第69條將不再適用。并且強求網絡服務提供者具有審查義務，在目前的技術上也是不具備操作性的。如在MP3tunes.com案中，被告提供給用戶免費的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權進行核查，那么就連谷歌這種互聯網巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權責任法》第36條有所不同?！吨鳈喾ā沸薷牟莅覆捎玫谋硎鍪恰爸馈被颉皯斨馈保肚謾嘭熑畏ā返?6條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態，需通過著作權法作進一步的規范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認知到其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護科技發展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網絡世界法律的執行還需與技術相呼應。勞倫斯•萊斯格教授提出“代碼就是法律（codeislaw）”的概念。[8]他認為，在網絡上要建立制度和規范，除政府工作外，網絡上的程式建構本身在相當程度上就決定了網絡的運作模式，從事網絡相關工作的技術人員實質上就是網絡的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業機制和約定俗成的規范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發揮到極致，就是借由代碼本身來達到法律所要的目的與功效。現在處理網絡上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業或民眾要應對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護問題在技術層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發生。