本文作者：梅術文 單位：南京理工大學知識產權學院

制作錄音制品著作權法定

許可的正當性筆者認為，《修改草案第一稿》第46條在總體方向和立法意旨上體現了國際通行做法，是承繼我國既有規定和發展完善現有立法的具體表現，反映和貫徹了著作權法保護的基本精神。然而，《修正草案第二稿》為了平息爭論，將制作錄音制品著作權法定許可的規定簡單廢止，不僅使得我國著作權法未來保護水平高于美國、德國、韓國等發達國家和新興工業化國家，而且還蘊藏著誘發壟斷、侵害消費者、弱勢著作權人和弱勢錄音制作者利益的潛在風險。首先，為制作錄音制品設定法定許可規則，符合國際社會的通行做法。《伯爾尼公約》第13條第1款規定，本同盟每一成員國可就其本國情況對音樂作品作者及允許其歌詞與音樂作品一道錄音的歌詞作者授權對上述音樂作品以及有歌詞的音樂作品進行錄音的專有權利規定保留及條件;但這類保留及條件之效力嚴格限于對此作出規定的國家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒有協議情況下由主管當局規定的合理報酬的權利。因此從總體的立法精神上看，制作錄音制品法定許可規則并不是出自中國的“杜撰”，它來自于發達國家，并且一直在我國《著作權法》中得到認可，具有國際條約法上的依據，不違背最低的知識產權國際標準。其次，設立該法定許可規則的基本目的，是為建立公平競爭的錄音制品制作市場。音樂作品錄制市場存在滋生壟斷的制度風險。少數占有市場優勢的唱片公司往往傾向于同音樂作品的著作權人簽訂獨占使用合同，排除其他唱片公司在初始唱片推出并產生良好市場效益后尋求權利人授權，從而壟斷錄音制品市場，壓制新型和弱小唱片公司的生存空間。在這種情況下，法定許可規則可以否定獨占使用許可合同的效力，保障錄音制作者之間的公平競爭權。可見，該法定許可規則針對的是進行錄音制作的唱片公司，而不是著作權人。相反，在唱片錄制過程中，地位相對弱小的著作權人還可以直接從這一規則中受益。因為法定許可規則意味著錄音制品的制作者不可能通過格式合同條款限制音樂作品著作權人的許可權，而后來的錄音制作者還必須向權利人支付報酬。

從理論上講，著作權人的作品越受歡迎，再行制作的錄音制品就越多，獲得的報酬也會同步增加。最后，并不是必須在已經出現了唱片公司壟斷格局下，這一法定許可才有意義。在美國1909年版權法首次規定這一制度時，美國的唱片公司并沒有出現壟斷。只是在當時的技術條件下，唱片很難像書籍、報刊那樣被復制，同時唱片出租市場也尚未形成，購買唱片是公眾得以欣賞音樂作品的主要渠道。因此獲得獨家授權的大唱片公司有可能借助市場壟斷地位提高唱片價格，獲得不合理的高額利潤。為了使唱片公司之間能夠形成合理的競爭，使唱片價格維持在較合理的水平，美國的立法者才規定只要音樂作品已經被合法制作為錄音制品，其他唱片公司就可以不經音樂著作權人許可，將其音樂作品錄制在唱片上銷售，但需要支付法定報酬。［7］225等到1976年美國《版權法》修訂時，唱片公司的壟斷情況還是沒有出現。美國版權局曾建議取消這一強制許可，因為促成這一條款達成的所謂壟斷情形從未發生。但是，版權局也意識到，唱片公司之所以未出現這種壟斷也是與該強制許可條款的存在有著實質上的聯系，因此，最終還是提議在法律中繼續保留這一規定。可見，即便是在音樂制作產業最為發達、最有可能出現唱片制作壟斷的國家，該法定許可規則也不是為了制止事實上已經存在的壟斷狀態而進行的設計。就目前的網絡環境而言，初看起來到處都是免費的音樂下載和傳播，似乎并不存在發生壟斷的可能性。但是，隨著數字權利管理系統的完善和網絡音樂作品發行環境的改善，法律還是必須對錄音制品市場有可能產生的壟斷保持警惕之心。因此，即便沒有實際的壟斷出現，設定法定許可規則也是合理的、具有前瞻性的選擇。

《修正草案第一稿》相關規定的進步性

若將《修正草案第一稿》第46條、第48條的規定和現行著作權法的內容相比較，可以發現其具有明顯的進步性:(1)它取消了“著作權人沒有發表不許使用的聲明”這一飽受詬病的條件，體現了這一制度設計的主旨。(2)它規定了3個月的期限，為先行錄音的制作者和表演者提供了實現“市場先占優勢”的機會。(3)建立了使用申請備案制度。在使用前向國務院著作權行政管理部門申請備案;使用者申請法定許可備案的，國務院著作權行政管理部門應在其官方網站公告備案信息。(4)縮短了使用費支付的期限。要求被許可人在使用后一個月內按照國務院著作權行政管理部門制定的標準向著作權集體管理組織支付使用費，同時報送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關信息。(5)對著作權集體管理組織組織轉付費用提出明確要求。著作權集體管理組織應當將使用費及時轉付給相關權利人，并建立作品使用情況查詢系統供權利人免費查詢作品使用情況和使用費支付情況。(6)對于先行制作的音樂作品，提出了必須已經“出版”的要求。《修正草案第一稿》明確糾正了現行法律中沒有要求先行錄制的唱片必須已經發行的缺陷，意味著權利人總是可以自己選擇唱片公司先行制作發行，后來制作的錄音制品將不可能率先占領銷售市場。

需要說明的是，《修正草案第一稿》建立的申請備案制度是借鑒美國版權法上強制許可規則的表現。按照我國傳統的法定許可理論，使用者只要滿足使用的條件，就可以徑行使用而不需要履行相應的手續。這一制度理念的優越性在于，使用者可以簡便快捷地利用作品，既減少了與權利人的談判成本，也減少了政府機構進行公告的社會管理成本。但是，實踐操作中卻出現權利人利益無從保障的問題。由于權利人不知道哪些錄音制作者利用了自己的作品，其獲得報酬的機會就完全建立在使用者的自覺支付之上。權利人即便是想主動要求使用者支付報酬，也因為巨大的查詢成本而難以實現。美國《版權法》與此不同。該國《版權法》第115(b)(1)規定:任何人打算根據本條獲得強制許可，都應該在制作錄音制品30天前，并在發行唱片之前，向權利人發出意圖使用的通知。如果登記機關或版權局的任何公開記錄中無法辨別權利人，以至于無法發送這樣的通知，這時向版權局做出同樣的通知亦為有效。通知應遵循版權登記機構規定的形式、內容和服務方式等要求。可見，《修正草案第一稿》根據我國法定許可制度的制度框架，借鑒了美國版權法中強制許可中的合理元素，建立了申請備案制度。該制度有助于權利人的獲得報酬權得以切實實現。鑒于備案制度的操作性特點，國家版權行政管理部門還應依據法律的規定，制定更為詳細的備案要求，以防止備案制度的立法目的在實踐中落空。

制度完善的建議

毋庸諱言的是，《修正草案第一稿》在制度設計的理性化和細致化方面仍存在一些缺陷。從該條文引發的爭論上看，權利人仍然擔心制作錄音制品法定許可會嚴重損害他們的實際利益。正如前述，這些擔憂中，有些內容經過理性審視后并不存在。但是有些擔憂，卻尖銳地反映了現行法和《修正草案第一稿》的制度不足。我們應該重視后一種擔憂，通過進一步完善法律規定，正視權利人合理關切，將該規則可能帶來的不合理影響降到最小。按照國際公約中“三步測試法”的規定，權利限制只能在特定情形，不與作品的正常使用相沖突，也不得不合理損害權利人的合法利益前提下才可以采取。完善立法規定，也是為了讓制作錄音制品法定許可規則能夠通過該測試，成為有助于實現創作者、傳播者和使用者利益平衡的制度設計。筆者認為，未來的立法方向不是廢除而是完善這一規定。具體而言，可考慮從以下方面完善立法，以進一步平衡著作權人、消費者和錄音制作者的合法利益。

1．允許使用者和權利人進行協商授權

我國著作權法遵循法定許可的傳統，沒有規定權利人和使用者進行協商談判的前置程序。但是在強制許可的制度語境下，往往要求將權利人與使用者的談判作為前置程序，或者樂見權利人和使用者達成自主協議。如果當事人通過直接進行的私人談判，或者借助擅長機械復制權許可談判的代理公司，可以更簡便達成授權協議，版權法并不阻止。［11］現實中不乏愿意通過自主談判完成授權的情形。當使用者在尋找權利人方面并非需要花費高額成本時，允許當事人之間通過自由協商達成授權許可的協議，既能夠達到防止壟斷的立法目的，又能夠最為公平有效地保障當事人的利益。在集體管理組織日漸成熟、功能日漸突出的時代環境下，集體管理組織不僅僅只是承擔轉付使用費的“小角色”，而應該是具有代表權利人參與授權許可談判的“大擔當”。所以，立法可以允許權利人或者其集體管理組織和使用者或其代理機構通過自主協商的方式進行授權談判，在權利人拒絕按照通常使用費標準許可后續錄音制作者利用錄音作品時，使用者可以采取法定許可的措施。

2．建立法定許可撤銷規則

自2001年我國著作權法修正案建立起制作錄音制品法定許可規則至今，已有十余年的時間。與其他法定許可規則一樣，這一制度最受到批評的就是，立法上雖然有使用者必須支付報酬的規定，但不少使用者卻對此視若無物，根本不按照要求向權利人支付報酬。即便有個別支付報酬的，也會隱匿錄音制品的實際制作和發行數量，權利人的合法利益根本無從保障。建立申請備案制度，可以解決權利人查找使用者困難的問題，但是并不能從根本上督促使用者支付報酬。按照現有法定許可規則，使用者違反法律規定的代價幾乎為零。易言之，現行法沒有規定，如果使用者沒有按照法律規定的標準支付報酬，將應該承擔怎樣的后果。在美國，被許可人未能支付必要的報酬，或者提交年度、月度的財務報告說明的，權利人有權通知其自動終止該許可。一旦被自動終止，制作、發行行為將構成侵權行為而需要承擔完全損害賠償責任。［12］21我國臺灣地區《著作權法》第71條也規定，取得制作錄音強制許可后，發現其申請有虛偽情事者，著作權專責機關應撤銷其許可;未依著作權專責機關許可之方式利用著作者，著作權專責機關應廢止其許可。上述規定具有明顯的震懾和懲治功能，頗值得借鑒。建議立法中明文規定，被許可人沒有按照規定的要求備案，未按照法定的標準在規定期限支付使用費，未應權利人請求及時提供制作發行證明或者在財務報告中弄虛作假的，或者其他違背法定許可要求的，權利人有權請求著作權行政管理部門撤銷該法定許可。法定許可被撤銷后，制作錄音制品的行為夠構成侵權，應該承擔民事責任。

3．規范后續錄音制作者的使用行為

現行著作權法和《修正草案》都只是規定了后續錄音制作者可以制作錄音制品，但是對制作錄音制品后可以從事哪些行為，法則語焉不詳。其實，制作錄音制品的法定許可，只是產生對音樂作品著作權人復制權和發行權的限制效果。至于將錄音制品再用于其他商業用途，則因涉及到對權利人其他權利的保護而不被允許。為避免誤解，建議立法中明確規定:其他錄音制作者可以依照本法規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品，同時可以將該錄音制品發行使用。如果我國《著作權法》在修正后授予音樂作品著作權人出租權，那么后續制作者也可以基于法定許可規則，對該出租權進行限制，允許將該錄音制品出租使用。

需要特別指出的是，后續制作者能否將錄音制品用于網絡發行和傳播，直接決定了該制度的未來命運。按照我國著作權法為著作權人設定的財產權來看，網絡中的交互式傳播行為由信息網絡傳播權控制。如果按照上述分析，制作錄音制品法定許可所要限制的是著作權人的復制權和發行權，并不包括信息網絡傳播權。這就是說，后續制作者不能在未經著作權人許可并支付報酬的情形下，將該錄音制品通過數字媒體進行網絡交互式傳播。但是，美國1995年《錄音制品數字表演權法案》在美國《版權法》第115(c)中增加一段規定，將機械復制權和發行權許可擴展到數字發行，一旦數字錄音制品的傳播構成數字發行，也屬于后續制作者進行發行的范圍，進而尋求在網絡新型市場中獲得與傳統市場一樣的保護措施。［12］26坦率而言，該舉措有其時代前瞻性，也符合美國運用發行權控制網絡傳播行為的立場。但是這一延伸保護建立在網絡傳播市場規范有序的基礎上。在我國音樂作品的網絡傳播比較混亂，消費者也主要接受免費傳播的背景下，盲目將后續制作者的權限擴大到網絡環境，必然會嚴重損害著作權人的利益。因此，建議立法還是暫緩延伸保護為好。當然，隨著網絡傳播和數字音樂消費逐漸占據音樂文化市場的主流，如果不允許后續制作者在網絡上進行數字傳播，實行網絡發行，那么制作錄音制品著作權法定許可制度的適用范圍將漸趨縮小，并且最終失去其存在的意義。鑒于此，在滿足何種條件下可將后續制作者的權利擴展到信息網絡領域，進而對著作權人的信息網絡傳播權進行限制，仍然是值得研究的課題。